高等行政訴訟庭第二庭

112年度訴字第385號

112年11月30日辯論終結

原      告  摩斯汽車旅館                         

代  表  人  鄭秋波             

                          送達代收人  朱毓娟                         

訴訟代理人  邱奕澄律師

            張智尹律師

被      告  桃園市政府                           

代  表  人  張善政             

訴訟代理人  吳兆原律師

            康賢綜律師

上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國112年3月13日勞動法訴二字第1110018904號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告為合夥組織，訴外人王○○（下稱王君）於111年3月28日至原告面試應徵夜班櫃檯，王君主張原告於徵才過程中詢問是否有意願配合公司形象而將頭髮留長，王君當場婉拒而遭面試未通過，涉及容貌歧視，向被告勞動局提出申訴。案經被告依職權調查，並提經111年7月28日桃園市就業歧視評議委員會111年第2次會議評議結果：「違反就業服務法第5條第1項規定涉容貌歧視成立」。被告遂以原告以與工作無關之「容貌」予以限制，違反就業服務法第5條第1項規定部分，於111年8月19日以府勞條字第1110234175號裁處書（下稱原處分），依同法第65條規定，處罰鍰新臺幣（下同）30萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

(一)按就業服務法第5條第1項規定意旨，乃在明文禁止因性別等因素造成之就業歧視，藉以保障工作權之平等；故透過本條規範所要禁止之「就業歧視」，當係指雇主在求職者或受僱者之就業過程，不得因性別因素而對之為直接或間接之不利對待。所謂求職過程，解釋上應包括不特定求職者於知悉徵才廣告時，依據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，有無獲得該工作之機會，進而判斷是否前往參與面試之階段，以及決定參與面試後，實際前往徵才公司參與面試之面試階段。就面試過程與結果應整體合併觀察雇主是否有就業歧視之行為，不應僅以面試過程中之一部分片面認定，應以雇主要求與該職務無關之特質，並以該特質之有無決定是否錄取，其間應有原因關係，始得以認定雇主有歧視之行為，而非僅以面試過程中有詢問某特質，即逕與不錄取之結果產生關聯，故若雇主不予錄取之原因並非取決於與該職務無關之特質，二者間並無關聯，則縱使面試過程中詢問或提及性別、外貌等内容，亦不應認定雇主有歧視之故意或意圖。

(二)查本件於111年3月28日實際面試過程，係求職者王君詢問是否須穿著制服，面試主管人員稱為公司形象需統一著制服，並接續詢問是否欲留長髮，此階段僅就工作職位之服儀形象為介紹及告知，且主管人員之想法僅欲表示櫃檯人員代表旅館形象應保持乾淨整潔，並無任何歧視之意，而王君隨即表示拒絕留長髮，主管人員在聽聞後亦未為不禮貌之回應。於過程中面試主管人員均未曾表示此職位必須留長髮，或若不留長髮即不錄取等語，應係王君誤會面試人員欲傳達之意思，兩者間產生誤會。實際上不錄取之原因是因王君態度不佳，其於面試過程中多次口吻強硬不禮貌，而與本職務所冀望之性格特徵，即對談吐需和善親切不相符，是該面試人員亦在求職者資料表上註明不錄取之原因為「面試態度不佳」，可見並非因為王君不願留長髮而不予錄取，原告未對其有任何歧視之行為或意圖，並無違反就業服務法第5條規定。

(三)被告就本件均以對原告不利之申訴内容及訪談紀錄為審酌依據，對原告有利之證物即面試主管人員之評語，卻以與訪談不一致為由不予採納，亦未審酌該職位實際任用情況均無就容貌加以限制之事實，逕以認定原告對王君有「涉及容貌差異待遇之求才行為」，被告所認定者與實際情況明顯有別，認事用法顯有違誤，有違行政程序法第36條之規定。縱認原告語意錯誤、用詞不當致求職者產生誤會，而有違反就業服務法之情形，惟本件僅屬偶然個案，考量原告不曾因違反就業服務法而被處罰之情係屬初犯，再本件原告確實並未對求職者容貌有歧視之故意及結果，原告違法義務之程度及所生影響應較輕微，另審酌住宿旅遊業因受疫情重創，原告收入已嚴重銳減難以負擔30萬元之罰鍰，有情輕法重之情亦不符比例原則，被告應以輔導、警告之手段代替直接處罰，使原告得維持經營之際亦達教育改善之作用，被告已有裁量怠惰之情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

(一)原告提起本件撤銷訴訟，請求撤銷原處分，原處分係包括罰鍰30萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，惟被告已於111年11月5日公布原告名稱及負責人姓名，上開公布原告名稱及負責人姓名之部分，因已執行完畢而無回復原狀之可能，原處分此部分業無撤銷實益，顯無權利保護必要，應予駁回。

(二)被告依桃園市政府勞動局就業歧視評議委員會作業要點設立被告就業歧視評議委員會，並按作業要點第2點第1項規定，委員依其任務對王君申訴之容貌歧視進行認定，依111年7月28日會議之委員簽到表及會議紀錄所載，計11位委員出席已達法定人數，並按會議決議結果作成審定書。是被告作成原處分前，業經依法由專業領域人士進行專業審查，該審查所作成之判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上鈞院應予尊重。

(三)查原告111年4月22日於被告勞動局訪談時提供王君人事資料表正本，該人事資料表係以鉛筆註記「短髮中不配合」字樣，故原告所稱不錄取之原因為「面試態度不佳」，顯非實在。另觀諸原告111年4月22日申訴案件個案訪談紀錄，其自陳：「…，本公司未錄取申訴人的原因是，申訴人不願意配合公司形象留長髮，因本公司是汽車旅館，需有迎賓鞠躬動作，所以需要將頭髮紮起，避免披頭散髮。」，足見原告以與執行夜班櫃檯工作無關之特質「留長髮」，即求職者之容貌，據以決定不予僱用王君，而對王君有不利對待之差別待遇。因此，本件原告招募夜班櫃檯人員而面試王君，刻意以是否留長髮，即求職者之容貌作為錄取與否之限制條件，顯然係基於「容貌」之因素而對王君為不利對待之差別待遇，已違反就業服務法第5條第1項規定。並聲明：駁回原告之訴。

四、上述事實概要欄所述的事實，有桃園市政府就業歧視案件申訴書（原處分卷第1-3頁）、桃園市政府就業歧視申訴案件個案訪談紀錄（原處分卷第5-15頁）、王君人事資料表（原處分卷第17頁）、桃園市就業歧視評議委員會111年度第2次會議紀錄暨簽到簿（原處分卷第35-54頁）、原處分（原處分卷第55-56頁）、訴願決定（本院卷第19-25頁）在卷可稽，足以認定為真正。

五、本院判斷如下：

(一)按就業服務法第5條第1項規定「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」第6條第1項、第4項第1款規定：「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府……。（第4項）直轄市、縣（市）主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」第65條第1項、第3項規定：「（第1項）違反第5條第1項……規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。……（第3項）違反第5條第1項規定經處以罰鍰者，直轄市、縣（市）主管機關應公布其姓名或名稱、負責人姓名，……。」又「直轄市、縣 (市) 主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務法施行細則第2條亦訂有明文。

(二)衡諸上開就業服務法第5條第1項之規定，旨在貫徹憲法第7 條及第15條之規定，以保障人民之平等工作權包含國民就業機會均等，所謂「就業容貌歧視」係指當求職者在招聘過程或受僱者在僱用期間，由於本身容貌的因素而受到不公平或差別待遇即是容貌歧視。至「容貌」應是指個人臉型相貌美醜、端正、體格胖瘦、身材高矮與殘缺等外在條件。進一步言之，就業服務法之就業歧視禁止制度，同樣防止雇主因勞工外在容貌之因素而為差別待遇，就事實比較之觀點言之，必須是本於「個別勞工容貌上之特殊情狀」，而為顯與其他無此特殊情狀之勞工不同之待遇方足當之。解釋上，長髮、短髮應屬這裡所指之容貌，應無爭論。

(三)經查，王君於111年3月28日前往應徵面試夜班櫃檯服務人員之職務，面試中被告所屬負責面試之人員蕭敬益告以原告稱「我們公司要求女生外型一致性，女生要留長髮，而妳是短頭髮，在這先詢問妳的意願，妳對留長頭髮工作有意願嗎？」原告答稱「是否因為女生短髮外貌上顯得親和力不夠，所以才會要求留長？」蕭敬益繼稱「這是我們公司講求的形象，如果不願意的話，那就不用浪費彼此時間了。」原告則回應「這點我可能要再考慮一下，因為我認為女生短髮不能代表條件和工作能力不足。」經此面試後王君亦未錄取原告夜班櫃檯人員等情，有王君就業歧視案件申訴書（原處分卷第1-3頁）、王君訪談紀錄（原處分卷第5-7頁）在卷可稽。對此蕭敬益於訪談時則稱「因為申訴人（按指王君）在我這邊初試就未通過，原因是她無法配合公司之形象留長頭髮，所以在面試初試這關就未通過，未符合本公司錄取的標準。」有其訪談紀錄可參（原處分卷第10頁），核與蕭敬益111年4月22日接受訪談當日所提出之王君人事資料表上，由蕭敬益所寫「短髮中」、「不配合」、「（按畫叉符號表示不錄取）」（原處分卷第17頁）一致，再佐以蕭敬益訪談當日提出之原告夜班櫃檯人員相片有6人是長頭髮、僅1人為短髮（原處分卷第19、21頁），據蕭敬益所陳該短髮者願意配合公司形象留長等語（原處分卷第10頁），足認王君確實因為在容貌上為短髮且無意願留長而為原告所不錄取。然而在本案，原告就夜班櫃檯服務人員所要求的工作條件是「高中畢業、口條清晰、並不需要語文認證資格」，此亦據蕭敬益供陳在案（原處分卷第10頁）。據人事資料表所載，王君學歷為國立中壢家商商業經營科畢業、北臺灣科學技術學院國際貿易系畢業，工作經歷則曾從事店長、招商業代職務（原處分卷第17頁），應符合蕭敬益上稱夜班櫃檯服務人員所應具之工作條件，所以頭髮長短本非是否勝任夜班櫃檯人員所應考量之因素。亦即原告乃本於個別勞工容貌上之特殊情狀（王君留短髮），而為顯與其他無此特殊情狀之勞工（其他夜班櫃檯人員均為長髮或願意留長髮，無短髮之特殊情狀）不同之待遇。且「女性員工必須留長頭髮」一事，亦不足以作為構成合法差別待遇之重要且關鍵之職業資格，應屬當然而不待言，故原告以王君不願意配合留長頭髮為由，拒絕錄取王君，應認已構成就業服務法第5條第1項所禁止就業歧視之容貌歧視。又就業歧視之認定兼具實務性及專業性，是直轄市、縣（市）主管機關辦理就業歧視之認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會，此觀諸前揭就業服務法施行細則第2條規定自明。故被告為借重各委員之專業判斷，乃依上開規定，本於權責訂定「桃園市就業歧視評議委員會設置要點」，並據以延聘相關機關主管、學者專家及勞工、協會代表等，組成桃園市就業歧視評議委員會，期透過公平客觀之評議過程，以保障國民就業機會。則本件經被告調查並彙整相關資料提送該委員會111年度第2次會議進行評議，認定本件成立就業歧視中之容貌歧視，經本院審查核認之結果，該評議委員會之評議決定尚無何裁量逾越或濫用情事，或判斷有恣意濫用及其他違法情形，本院自應予以尊重。

(四)原告主張不錄取王君的原因是因為態度不佳，與是否留長髮並無關聯，是否留長髮不會影響求職者面試與否之資格云云。然查，蕭敬益111年4月22日接受訪談當日所提出之王君人事資料表上，蕭敬益已清楚記載對王君之評價為「短髮中」、「不配合」、「（按畫叉符號表示不錄取）」（原處分卷第17頁），明顯可證原告不錄取王君就是因為王君短頭髮而已，亦經本院認定如上。原告主張王君面試態度不佳始未予錄取云云，顯與事實不符而不可採。另原告對原處分提起訴願時，其訴願書後附之相同王君人事資料表，其上原有「短髮中」、「不配合」、「」之記載，已被更改為「面試態度不佳」（原處分卷第71頁），據原告於本院審理時自陳此為蕭敬益擅自更改人事資料表等語（本院卷第114頁），益證原告為掩飾其就業歧視之違章行為而竄改證物，自不得以該經過竄改之人事資料表，為原告有利之認定。

六、綜上所述，原告上開之主張，尚難採信。原告確實對王君有容貌歧視之情事，應可認定。從而，被告以原告違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項、第3項規定，處以法定最低額之罰鍰30萬元，並公布原告名稱、負責人姓名，於法無違。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁；又原告不錄取王君是因為王君短頭髮且不願意留長等節，均經本院依原告面試人員蕭敬益製作之人事資料及訪談紀錄認定如上，原告所為構成容貌歧視無誤。從而，原告聲請重複以蕭敬益為證人以傳訊，自無再調查之必要，併予敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

                                審判長法  官  楊得君

                                      法  官  李明益

                                      法  官  高維駿

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　28　　日

                                      書記官　陳怡如