高等行政訴訟庭第三庭

112年度訴字第640號

114年4月17日辯論終結

原      告  南山人壽保險股份有限公司

代  表  人  尹崇堯       

訴訟代理人  李世宇律師

            吳涵晴律師

被      告  勞動部勞工保險局

代  表  人  白麗真       

訴訟代理人  林詩穎       

            陳柏宇       

            郭宣妤       

上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部如附表所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告經營人身保險業，訴外人游尚儒、蔡坤緯(下合稱游蔡2人)為原告之保險業務員，前經臺北市政府勞工局認定原告與游蔡2人間屬僱傭關係，均適用勞動基準法(下稱勞基法)，因原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條規定辦理申報提繳勞工退休金，被告以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函(下稱限期改善函)命原告於101年7月20日前，為游蔡2人申報提繳自到職日起之勞工退休金，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰

　　，且因原告未提起行政救濟而告確定。原告就限期改善函因屆期未改善，被告依上揭規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書(下稱第1次裁處)裁處原告罰鍰新臺幣(下同)10萬元，並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今。惟原告仍未改善，本件被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示之裁處書(下合稱原處分)各裁處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額等資訊。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定(下合稱訴願決定)駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

　㈠原告及保險業務員間為承攬契約歷經數十載未更易，依民事法院裁判見解，游蔡2人與原告簽訂契約時係本於締結承攬契約之合意，雙方並係以承攬關係履行各自權利義務。況游蔡2人已與原告成立認定性之和解契約，明示雙方關係為承攬契約，殊無由被告恣意否定雙方當事人本於契約自由所形成法律關係。被告援引臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500號函（下稱99年2月2日函）、臺北市政府勞工局99年2月12日北市勞二字第09910535600號函（下稱99年2月12日函）、最高行政法院100年度判字第2117號等判決為原處分之主要論據。惟臺北市政府於102年起已易其認定結果，實質上喪失行政自我拘束力，被告反於前開見解，仍作成原處分，違反行政自我拘束原則。最高行政法院100年度判字第2117號等判決屬司法院釋字第740號解釋公布前判決

　　，已無從作為本件認定之參考。原處分及訴願決定仍以之為據，其謬甚明。

　㈡原告與游蔡2人間之契約中，均未約定其等應配合任何出勤考核，亦無約束每日之工作時間及地點，僅於契約第1條第1項及2項約定主給付義務為：「1. 對擬與南山人壽訂立保險契約之第三人提供『保險招攬服務』……2. 對經業務代表招攬保險而已與南山人壽訂立保險契約之第三人……提供其所要求之與保險契約有關之各項服務。」，亦未約定其等不得從事其他職業、自由經營其他業務或安排其他工作，故除因保險業務員管理規則等法令限制而不得同時招攬他保險業之商品（詳後述）外，游蔡2人可謂享有充分之職業自由，與一般具人格從屬性之勞工迥異；又除保險業務員管理規則等法令誡命外，原告未對游蔡2人為人事或行政上之管理考核，亦無懲戒處分權，與勞工應依指示機械式提供勞務之形式迥異。由此可知，游蔡2人從事招攬保險之業務活動及工作時間（包括但不限於如何招攬保險、向誰招攬保險、何時招攬保險、招攬保險之地點）均得由個人自由決定，且無須滿足一定工時或出勤日數，亦不受任何出勤考核制度之限制或拘束，更無同勞基法之勞工有請假額度之問題，自主性極高，顯欠缺人格從屬性。至原告與游蔡2人間之契約中，有若干約定內容涉及對其等之管理或獎懲，此係因應保險業務員管理規則等法令規範要求而生，又行政管制目的，並非原告與游蔡2人得自由形塑之權利義務關係，故於認定原告與游蔡2人間契約關係時，自不得將此等權利義務狀態納為判斷是否具人格從屬性之因素。是以，被告以原告配合保險業務員管理規則之要求所訂定之獎懲辦法認定原告與游蔡2人間具備人格從屬性，顯屬張冠李戴，要非可採。

　㈢原告與游蔡2人間之契約中，均未約定其等享有固定底薪或薪資，僅於第2條約定當其等依約完成招攬業務時得享有之報酬及津貼，游蔡2人自原告處取得之經濟上利益，均係按其保險商品招攬結果計算，原告未曾就其等提供勞務之對價給付最低數額或固定金額，且個別保險商品銷售均有不同之報酬率，游蔡2人得自行選擇欲招攬之商品以獲取相應之報酬，並自行負擔招攬保險之成本、風險與預期利益，而所得獲取之報酬亦無最高上限，游蔡2人實係為自己之營業利益進行勞動，可謂其等就報酬數額具有自主決定權並須自負經濟風險，與一般勞工係以工作時間換取經濟利益不同，顯欠缺經濟從屬性。況原告亦以承攬報酬作為保險商品費用精算之基礎，如任由被告片面曲解原告與保險業務員間之勞務關係為勞動契約，實將破壞保險商品之理賠準備及原告財務健全，損及眾多保戶（危險共同團體）之權益。

　㈣保險業為高度專業及複雜之業別，所提供之商品和服務均須眾多專業及人力投入，自有建構相當組織加以運作之必要，始得確保由眾多保戶所組成危險共同團體全體成員之權益，因此保險業應有針對各環節擇採最適切契約關係，以建立最有效率營運模式與最穩定財務結構之營業自由。以保險招攬業務觀之，除透過保險業務員招攬外，保險業尚得透過保險經紀人或保險代理人等，或直接銷售等方式取得要保人之要保，難謂保險業務員為唯一不可或缺之組織環節，則保險業擇採與保險經紀人、保險代理人相同之承攬契約模式，與保險業務員締約，核屬其營業自由之一環。縱保險業務員完成保險招攬工作後尚須由原告其他員工接續提供後續保費收取

　　、理賠等，亦不得逕推認原告及保險業務員間具組織從屬性

　　，否則無異對事業營運彈性及自由之無端遏制，不當限縮契約自由，遑論以組織從屬性論斷保險業與保險業務員間之契約關係，已逾越司法院釋字第740號解釋。

　㈤被告裁處依據之99年2月2日函及99年2月12日函，不僅內文

　　均未指明原告與保險業務員間為勞動契約關係，且查閱該二函作成之資料亦未有任何曾審酌原告與保險業務員間契約關係之事證。依最高行政法院106年度判字第233號、107年度判字第708號判決，勞動契約必要之點為「勞務債務人受有工作時間、休息、休假之限制，而無法自由支配工作時間、時段」、「勞務債權人依勞務債務人工作時間之長度及時段計付報酬」，依民法第153條規定，契約欠缺必要之點，即無由成立，保險業務員管理規則等行政法規無法作為私法契約屬性之判別要素。被告未依職權調查本件所涉保險業務員契約性質，並依最高行政法院109年度上字第261號判決，將所涉業務員「得以自由決定工作時間、地點、招攬保險之對象」、「和解契約」、「游君撤銷申訴及請求停止裁罰陳情書」、「游蔡2人係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」等事證納入審酌，逕依99年2月2日函、99年2月12日函推論本件所涉保險業務員契約之性質，違反行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款等規定。

　㈥司法院釋字第740號解釋業指出保險業務員招攬契約是否為勞動契約，應以保險業務員「得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」及「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」為斷。依此等判斷標準，參照與本件背景事實相同之本院109年度訴字第425號證人游尚儒之證述，應足認定原告與案關保險業務員間非勞動契約，亦可證明游尚儒基於自由意志與原告達成訴訟上和解具有法效性。被告以95年2月15日保退一字第095100110

　　20號函為行政處分，對締結與游蔡2人相類似之勞務契約關係之保險業務員，認為無勞退條例第18條、第49條之適用，應具有構成要件效力，拘束被告。原告基於法律上之確信，未為游蔡2人申報提繳退休金，當無任何違法之故意或過失

　　，乃依法令之行為，已得游蔡2人承諾，而得阻卻違法。被告作成原處分違反期待可能性、比例原則及行政罰法第42條規定。

  ㈦原處分於111年間作成，距改善期限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務，應於「勞工離職之日起7日內」即已消滅，故勞退條例第49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起7日內」起算。本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則係於105年1月16日終止合約(離職)，距離原處分最早於111年7月21日作成時均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。

　㈧限期改善函或先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效力，蓋限期改善函並非課予「無限期」之改善義務，於改善期即10

　　1年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如繼續要求原告履行限期改善函，等同要求原告於第1次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續處罰要件，違反一行為不二罰原則。又限期改善函縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部分，關於「游蔡2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游蔡2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效力；遑論游蔡2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，限期改善函與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義，不應具備構成要件效力，縱有該效力，亦應不得發生拘束本院之效力。

　㈨並聲明：附表所示之訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

　㈠臺北市政府99年2月份2函文認定原告與所屬業務員間為勞動契約關係，其所指涉之顏名標等人與游蔡2人均為原告所屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游蔡2人間為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。　

　㈡依勞退條例第6條規定，雇主為勞工提繳勞工退休金是法定義務，無容原告以特約或以民事訴訟上和解等方式，排除適用勞退條例。原告應為游蔡2人提繳勞工退休金，所涉及者非僅勞工個人，攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定和健全發展。不論原告是否有與勞工另行約定不需提繳勞工退休金或約定為承攬關係，只要游蔡2人為勞基法第2條第1款規定勞工，原告即應為渠等申報提繳勞工退休金。被告依勞退條例第49條規定裁罰，只須原告與游蔡2人間之法律關係為勞動契約，並且勞工有實際到職，原告未辦理申報提繳手續，即該當裁罰之構成要件。游蔡2人雖已離職，與原告達成民事和解，惟原告行政法上義務仍然存在，不得藉由民事和解之方式免除其申報義務，亦不得主張退休金請求權已罹於時效。

　㈢原告為適用勞基法之行業，與游蔡2人保險業務員間實質上具經濟、人格、組織上從屬性特徵，是勞基法第2條第6款規定勞動契約關係。原告未為渠等提繳勞工退休金之相同爭議

　　，前由本院108年度訴字第326號判決駁回原告之訴。游蔡2人受原告僱用從事保險業務招攬工作，原告係以人身保險業為主要營業活動，足見游蔡2人為原告之客戶提供保險服務

　　，非為自己之經濟活動。雖渠等招攬保險收入視招攬件數而定，但勞基法第2條第3款規定「按件計酬」為勞務對價。依原告及業務員間承攬合約書第3條規定，及游尚儒於他案之證述，業務員就薪資幾無決定權限和議價空間，必須單方聽從原告變更薪資之內容。據此，游蔡2人為原告經濟利益為活動，是具經濟上從屬性。復依原告及業務員間承攬合約書第1條第1項規定，業務員職責為解釋原告之保險商品內容，說明要保書注意事項，轉送要保文件和保險單，並依第1條第2項規定，游蔡2人須為原告提供保險契約所要求有關各服務客戶工作，以得工資報酬。且承攬合約書附屬約定事項第3條第2項，要求渠等於執行職務時必須使用原告印製宣傳資料、計劃書；第3條第4項規定，渠等必須於客戶簽署要保書後2個工作日向原告遞交要保書；第11條規定，渠等應作職務上報告；第15條第5項規定，渠等使用名片應遵照原告之統一規定格式。又依業務主任委任合約書第2條第1項、第2項規定，游尚儒負提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導，會受到停止業務主任工作之不利益處分；第2條第4項，游蔡2人應對轄屬業務代表所招攬及經原告同意承保之保戶，負提供服務義務。依此，渠等須按原告指示方式提供勞務、作職務上報告。再依承攬合約書附屬約定事項第3條第1項規定，原告要求游蔡2人須「

　　同意遵守南山人壽頒布之任何規章」。是渠等須遵守原告頒布一切規章，從屬性色彩強烈。另依原告承攬合約之評量標準規定，原告對游蔡2人訂有評量標準，亦有單方書面通知修訂評量標準權限。是以，渠等須接受原告考核評量，就評量標準無商議權限。至保險公司為執行保險業務員管理規則之義務，納入契約（包含工作規則）或在契約中詳細約定，是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定。

　㈣原告及游蔡2人間勞動契約，業經被告作成限期改善函確定在案，原告逾期未為渠等提繳勞工退休金，經被告陸續裁處罰鍰。原告就該限期改善函如有爭執，應於收受該函時，提起行政救濟，詎原告捨此不為，則限期改善函已具形式確定力及構成要件效力，行政法院當受拘束。原處分於被告認定原告未依勞退條例第18條規定辦理，經命限期改善仍未改善

　　，為令原告改善而賦予被告可按月處罰之裁罰權。原告拒不依勞退條例第18條規定列表向被告辦理游蔡2人到職申報，被告尚無從依勞退條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納，被告對原告之裁處符合比例原則。

  ㈤最高行政法院100年度判字第2117號等判決，就該重要爭點已本於兩造辯論為審理（兩造當事人同一、法律及事實爭點亦屬同一），在理由中認定。原告雖依司法院釋字第740號解釋聲請再審，但行政法院均已駁回，肯認原告與保險業務員間具勞動契約。前開重要爭點經判決生爭點效，應為後案審究認定相同爭點時遵從，原告不能再為相反之主張，法院亦不得於本案為相異之判斷等語，資為抗辯。

　㈥並聲明：原告之訴駁回。

四、前開爭訟概要欄之事實，有限期改善函、第1次裁處處分、原處分及訴願決定（本院卷一第101-133頁）等件在卷可稽（原處分卷1第1-28、165-248頁），堪予認定。本件爭執為原告與游蔡2人間之契約關係，是否屬勞動契約？被告作成原處分，是否適法有據？

五、本院之判斷：

　㈠應適用之法律及法理：

　1.國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文

　　，勞退條例即係國家為實現此一基本國策所制定之法律。勞退條例第1條第1項規定：「為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定

　　：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」第5條規定：「勞工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務，由中央主管機關委任勞動部勞工保險局（以下簡稱勞保局）辦理之。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第9條第1項、第3項第1款規定：「（第1項）雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定

　　。……（第3項）雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工

　　，依下列規定向勞保局辦理提繳手續：一、依第1項規定選擇適用者，應於本條例施行後15日內申報。……」第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」是以，凡適用勞基法而具勞動契約關係之勞工，雇主即負有按月提繳勞工退休金之義務

　　。依勞退條例第18條規定，雇主應於勞工到職之日起7日內

　　，列表通知被告，辦理開始提繳手續，如有違反，經被告限期命改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，被告即得依同條例第49條規定裁處罰鍰，且為督促處分相對人依期改善

　　，如雇主仍未完成改善，尚得按月處罰至其改正為止。

　⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。

　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下

　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三

　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬

　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷

　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「

　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資

　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。

　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人之從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則

　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任

　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險

　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。……」可知保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定，應就個案事實及整體契約內容，探求該勞務契約之類型特徵，判斷標準包括保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）等因素，但不以此為限。再者，上開解釋文及理由書雖另說明：保險業務員管理規則係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責，依保險法第177條訂定之法規命令，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，故不得逕以上開管理規則，作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。惟如保險公司為履行保險業務員管理規則課予之公法上義務，將相關規範納入契約或工作規則，藉此強化對所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自應將此等契約條款與工作規則內容納入考量，就個案事實及整體契約內容綜合予以評價。

　⒋參諸學說及實務見解，勞工是否在從屬關係下為雇主提供勞務，而具有前揭勞基法第2條第6款規定所稱從屬性，應自以下4個面向觀察：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置之可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目之而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織之內部規範、程序等制約。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工之立法目之，及考量我國缺乏強勢工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人之法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係；申言之，在勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性特徵之情形，應為整體觀察，如認從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之定性判斷。另保險業務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，但如保險公司對承攬報酬及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價之空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下之「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約之一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此非承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示之上述2項指標【即「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」】予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷。尤

　　其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係。

　㈡原告與其保險業務員游蔡2人間之契約關係具有從屬性，屬勞動契約：

　⒈勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。查游尚儒於99年4月1日起為原告所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為業務主任，蔡坤緯則於98年2月13日起為原告所屬保險業務員

　　。原告與游尚儒簽訂業務代表承攬合約（原處分卷一第479-490頁，下稱業務代表合約）、業務主任委任合約（原處分卷一第516-520頁，下稱業務主任合約，與業務代表合約，下合稱系爭勞務契約）、與蔡坤緯簽訂業務代表合約（原處分卷一第491-502頁）。系爭勞務契約名稱雖為「承攬」、「委任」，然是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，且業務主任合約第7條第1款約定：「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆滿為止。」故業務主任同時具有業務代表之身分；另業務主任合約第5條第2款約定：「若業務主任與公司間之業務代表合約終止時，本合約亦同時自動終止。」可認原告與業務員所訂之合約，是以業務代表合約為基礎，並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之前提，故各該業務代表合約是否屬於勞基法上之勞動契約，應合併觀察。且於第1次裁處處分時起迄原處分作成期間，游尚儒縱有職級調整

　　，仍屬原告所屬保險業務員，故不影響系爭勞務契約性質之判斷。

　⒉依業務代表合約第1條、第2條第1項、第3項、業務代表合約附屬約定事項第22條第2款、業務主任合約第2條第1款至第5款、第4條第3款及其附件「津貼及獎金表」、「評量標準」等約定可知，原告是以業務員招攬保險之業績為計算基礎，給付其等報酬（包括業務津貼、服務津貼、單位津貼、升級津貼、特別津貼、輔導津貼等）及獎金（包括業績獎金、年終獎金、增員獎金），輔以引薦、招募、指導、訓練、輔導低職級業務員及有無達成業績標準而調升、降職級，甚至終止合約之手段，驅使業務員為原告招攬業績，並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員或晉升業務主管，並實現原告追求利潤最大化之目之。足見原告所屬保險業務員游蔡2人任職期間乃係為原告之經營目之而招攬，對其等而言，其等工作內容係屬為雇主勞動，而具有從屬性。

　⒊原告之指揮監督：

　⑴觀諸游蔡2人業務代表合約第1條及附屬約定事項第1條、第3條、第11條、第15條、第22條規定之內容，保險業務員於從事保險招攬服務時，應依原告指示完成培訓（附屬約定事項第1條），且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經原告委託提供之相關服務」（合約第1條第1款第6目)；保險業務員雖有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然保險業務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」（附屬約定事項第3條第1款）；為確保保險業務員辦理完成之招攬服務之品質，原告得要求保險業務員提出「相關」之保險招攬服務報告（附屬約定事項第11條），且保險業務員名片格式及其印製須符合原告之統一規定，保險業務員不得擅自印製或使用不符合原告格式之名片（附屬約定事項第15條第1項第5款），保險業務員如違反前述合約或附屬約定事項之約定，原告並得隨時終止合約（附屬約定事項第22條第6款

　　），可見原告所屬保險業務員游蔡2人，於任職期間從事保險招攬服務時，有表彰為原告從事保險招攬業務之外觀，且其等勞務給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務提供過程中，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確定；另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受原告規範，具有雇主指示權之特徵。再就主管職部分，依上開游尚儒業務主任合約第2條之約定，業務主任為原告處理之事務項目，除了前揭所指第1款至5款之事務外，於第7款另訂有「其他經公司委任處理之事項」，屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特定，若有違反原告指令，原告得隨時終止合約，則無論是業務代表或主管職級，均要求服從雇主即原告指示，是原告對於保險業務員游蔡2人任職期間勞務提供過程之指揮監督，至為顯然，其具有從屬性，應屬無疑。

　⑵原告雖主張倘以保險監理規範要求保險業務員招攬行為等事項認定為勞動契約關係，無異扭曲承攬或委任契約云云。惟查，金融監督管理委員會（下稱「金管會」）依保險法第17

　　7條規定授權所訂定之保險業務員管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，自不得直接以保險業務員管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照），已如前述。然保險公司為履行保險業務員管理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則

　　），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行保險業務員管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益之法定義務之實。同理

　　，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低。因此，雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決亦同此意旨）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格

　　、經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，即直接以保險業務員管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。此參諸105年4月6日修正之保險業務員管理規則第16條第1項係規定

　　：「業務員從事保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他名義、方式為保險之招攬」（類似內容於98年5月27日修正時即存在），僅係要求保險業務員使用之文件要標明所屬公司而已，然原告尚進一步於游蔡2人之業務代表合約中約定「名片」之印製與其格式要求，可明游蔡2人有為雇主即原告從事保險招攬業務之從屬性特徵。況除業務員管理規則之框架性規範外，原告更要求游蔡2人遵行公司頒布之任何規章，使原告對其等招攬保險行為之指令內容更加廣泛，實難謂無從屬性。

　⑶依原告98年6月18日發布之通訊處施行辦法（原處分卷1第52

　　1-524頁）第9條規定：「通訊處每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」及證人即原告所屬業務員游尚儒（已離職）之證述：「（問：你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤日或是每天固定上下班時間？）每天早上週會固定要去，週會是公司要布達一些事情；（問：幾點？

　　）有些是8點半到9點，不一定；（問：原告公司有要求你每天8點半到9點要到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？）不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些行政相關費用之申請；（問：你上下班要打卡嗎？）沒有，但參加早會要簽名；（問：不去的話會對你不利嗎？

　　）處經理不會實際上懲處我」等語（原處分卷1第505-506頁

　　）可知，原告轄下各通訊處均應辦理週會或主管會報，藉此布達事項及檢討、策進業務發展，參加者必須簽到，而留有出勤紀錄，此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯不相同。

　⑷又依業務代表合約附屬約定事項第1條約定，業務代表必須依原告指示完成培訓，否則不得辦理保險業務招攬及服務；第11條約定原告得要求業務代表提出相關之保險招攬服務報告；及第22條約定如不符合附表評量標準所示之業績要求，原告得終止合約，可知原告基於對所屬業務員任職期間指示培訓及評量等教育訓練及考核內容，結合上述對業績之要求

　　、概括而空泛之指令權限，再搭配得依達成業績標準與否而調升、降職級，甚至終止合約之契約條款，足認游蔡等2人之勞務給付具備人格上之從屬性。

　⑸復依業務代表合約第1條第1款第6目、附屬約定事項第3條      第1款、第22條第6款及業務主任合約第2條第7款之內容，      保險業務員辦理招攬服務之內容，尚包括「其他經南山人      壽委託提供之相關服務」或「其他經公司委任處理之事項      」等「空白指令」，且應遵守原告就此類事項所頒布之「 

　⑹原告固主張游蔡2人與其間之契約關係，欠缺「工作時間、地點之限制約定」、「報酬依工作時間之長短、多寡為計算

　　」等勞動契約之主給付義務，且游蔡2人之客戶須自行開發

　　，原告不會提供任何客戶、業績或商機，充其量只提供可銷售之保險商品，與按件計酬之勞工不同，故其等與原告間非屬勞動契約關係云云，惟查，雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務

　　，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務之方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有之特徵。再者，依勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資，包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見按件計酬制仍可能成立勞動關係，如僅因得自由決定工作時間及按所招攬保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定非屬勞動契約，將使勞基法按件計酬規定無適用之餘地，故原告與游蔡2人所約定之報酬計算方式，無從據為雙方間不具有勞動契約關係之事由

　　。原告之主張，均不足採。

　⑺綜上，原告與其保險業務員游蔡2人間之契約關係，應具有從屬性，而屬勞動契約，至屬明確。　　

  ㈢依勞退條例第49條規定，雇主如未依同條例第18條規定，於勞工到職之日起7日內，列表通知主管機關，辦理開始提繳手續，經主管機關命「限期改善」即補申報提繳手續，屆期仍未改善者，主管機關即得裁處罰鍰及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊，如限期改善通知書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機關得按月連續處罰，已如前述。上述規定所謂之「限期改善」，其性質並非係對雇主之制裁，而是主管機關為防止對勞工權益之危害繼續發生或擴大，限期命雇主除去該違法狀態，而發生課予其一定之公法上作為義務

　　，雇主屆期如仍未履行該義務，主管機關即得以此構成要件事實作為後續裁罰之法律效果。是以，主管機關依勞退條例第49條規定，對雇主所為之限期改善措施，本質上為行政機關就公法上具體事件所為之公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬於行政程序法第92條第1項所定之行政處分（最高行政法院111年度上字第474號、第797號

　　、110年度上字第100號、第526號、104年度判字第121號等判決意旨參照），且不因主管機關未於限期改善函內記載救濟期間之教示條款，而影響其性質之判斷。因此，依上述勞退條例之規定，雇主應於勞工到職之日起7日內，列表通知被告，辦理開始提繳手續，如有違反，經主管機關限期命改善即補申報提繳手續，屆期仍未補申報，主管機關即得裁處罰鍰；且為督促處分相對人依期改善，如處分書送達後，雇主仍未完成改善，主管機關得按月連續處罰（最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議要旨參照）。本件原告於94年7月1日勞工退休金新制開辦後，先後於98年4月1日及99年4月1日、同年9月6日與蔡坤緯及游尚儒簽訂系爭勞務契約，卻未依規定申報游蔡2人自到職日起提繳勞工退休金，前經被告以限期改善函命原告於101年7月20日前改善，為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金，原告如逾期仍未申報提繳游蔡2人之勞工退休金，將依勞退條例第49條規定予以處罰，並按月連續處罰至改正為止，而原告並未對該限期改善函提起行政爭訟等情。可見被告認定原告與游蔡2人間具勞動契約關係，並以限期改善函通知原告於101年7月20日前為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金，逾期未辦理申報提繳，將依法按月連續處罰，發生課予原告應遵期改善以除去違法狀態之公法上作為義務，原告屆期如仍未履行該義務，被告即得按月連續裁罰之法律效果。揆諸前揭說明，限期改善函之性質，自屬行政處分，且不因該函未記載救濟期間之教示條款而影響其性質之判斷，僅生原告提起行政救濟之期間延長為1年之效果而已（行政程序法第98條第3項規定參照）。原告於救濟期間經過後，既無對限期改善函提起行政爭訟，則該限期改善處分，自已發生形式上之存續力。

　㈣行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。又一有效之先前行政處分（前行政處分），成為後續行政處分（後行政處分）之構成要件事實之一部分時，原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，原則上應尊重前行政處分之存續力，並以該處分存在及其內容作為後行政處分之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。因此，當事人如以後行政處分為程序標的，而非以有效之前行政處分為程序標的

　　，提起行政訴訟時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政法院，原則上並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序標的訴願受理機關或行政法院審查之（最高行政法院111年度上字第4

　　44號、第797號、110年度上字第100號、第526號等判決意旨參照）。雖然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非絕對，在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，訴願受理機關或行政法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性

　　。然當前行政處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，而不得任意排除其適用（最高行政法院109年度上字第875號、110年度上字第511號、110年度上字第738號等判決意旨參照）。被告認定原告與游蔡2人間之系爭勞務契約，屬於勞動契約之性質，遂以限期改善函命原告於101年7月20日前改善在案，原告依限期改善函之下命內容，即負有於期限內為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之公法上作為義務。然原告因逾期未改善，被告以該限期改善函作為裁罰構成要件事實之一部分，依勞退條例第49條規定，先以第1次裁處處分處原告罰鍰10萬元，其後，原告仍遲未為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金，迭經被告按月裁處罰鍰，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊，至今仍未改善，被告於是以原處分各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。足徵被告作成原處分，均係以被告限期改善函為其前提處分，該前提處分並無無效事由，且原告亦有合法救濟途徑，卻於救濟期間經過後，均未對限期改善函提起行政爭訟，徵諸前揭說明，在前提處分未經依法撤銷、廢止或未因其他事由失效前，自具有存續力及構成要件效力，且因該前提處分並非本件訴訟之程序標的，即非本件之審理範圍，原告亦不得於本件訴訟中再爭執基於限期改善函所生作為義務之存在，且在原告完成改善前，此違反行政法上義務狀態持續中，於被告前次處罰（處分書送達）後始切斷其單一性，且因原告仍未完成改善，構成另一違反行政法上義務之行為，被告據以作成原處分，經過實質審查，並無違誤。從而，原告主張無法從行政程序法第110條第3項規定「效力繼續存在」之文義，導出「效力拘束於（原處分機關以外之）全部國家機關」之結論，且縱採構成要件效力理論，亦應以形成處分之主旨或主文（規制內容）及該處分機關就所涉事務具有排他專屬性職權者為限，不包括處分之事實及理由，被告無獨占性之專屬認定職權云云，實非可採。

　㈤依行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。至於行政罰裁處權時效應自何時起算，依同條第2項規定，是自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該結果發生時起算。關於以不作為之方式違反行政法上作為義務之情形，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行政法院112年度上字第709號、110年度上字第758號、第445號、第458號、第479號、100年度判字第1909號等判決意旨參照）。原告負有為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之行政法上作為義務，於其履行該作為義務前，其作為義務即未消滅，違法行為亦未終了，裁處權時效自無從起算，且不因游蔡2人後來與原告終止合約關係而有所不同。原告主張原處分於111年7月至11月、112年1月間作成，距離改善期限（101年7月20日）已逾3年，且距離游蔡2人與原告終止合約亦已逾3年，故被告之裁罰權已罹於時效，原處分違反行政罰法第27條第1項規定云云，尚不足採。

　㈥又觀諸原告所提出之游蔡2人和解筆錄（本院卷一第433-435

　　、第437-439頁）及游尚儒出具之107年1月29日撤回申訴及請求停止裁罰陳情書（本院卷一第441頁）等件，該等內容固將游蔡2人業務代表合約及游尚儒業務主任合約約定為非屬勞動（僱傭）契約，及不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利，並應撤回所為有關勞工保險、健康保險、就業保險、提繳勞工退休金之申訴，以及游尚儒表示其係對與原告間之勞務契約屬性之誤解，現誤會已釐清並達成訴訟上和解，其本不得向原告請求勞保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利，爰撤回其申訴，並請被告停止對原告之裁罰等情。惟民事和解及陳情書均屬私法性質，而游蔡2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，仍須依其等與原告所訂契約，就勞務給付之約定內容實質認定，非屬當事人得以合意約定之事項，與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則無涉。雇主既應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起7日內向主管機關列表申報開始提繳手續後，按月提繳退休金，其未依規定辦理者，被告自得依勞退條例第49條規定辦理，法無明文雇主得因當事人和解而解免申報提繳之義務，是該等和解筆錄及陳情書自對本院已依前述事證認定游蔡2人任職期間與原告間係屬勞動契約關係，而生雇主即原告應負為勞工游蔡2人申報提繳勞工退休金之行政法上義務不生拘束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，則被告作成原處分就此未予審酌採認，難認違反行政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款等規定。又因限期改善函是課予原告於期限內為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之作為義務，即使游蔡2人後來已先後與原告終止合約關係，亦僅生原告應依勞退條例第18條規定，向主管機關列表申報停止提繳手續之義務，並不能解免原告應依限期改善函為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之公法上作為義務；此與游蔡2人於終止合約後、原處分作成時，向原告請求勞工退休金之私法上權利，是否已罹於時效而消滅，分別屬於不同之二件事。原告主張其是否為雇主，應以原處分作成時，原告與游蔡2人是否仍有勞動契約關係為斷，游蔡2人早已分別於100年7月31日、105年1月16日與原告終止合約關係，原處分作成時

　　，蔡坤緯請求勞工退休金之權利已罹於民法第126條之5年消滅時效，原處分仍對原告加以裁罰，自屬違法云云，顯係混淆原告所負公法上義務與私法上義務之消滅時效，並非可採

　　。

　㈦勞退條例第49條所定之「按月處罰」，是立法者對於違規行為繼續存在之「自然意義的一個違法行為」，以按月處罰之方式予以切割，而擬制為「法律上的數個違法行為」，原告未於前次處罰後1個月內完成改善，即構成另一個違規行為

　　，則被告按月依序作成原處分，並未違反一行為不二罰原則及比例原則：　

　⒈勞退條例第49條所定之「按月處罰」，是以命雇主限期改善為基礎，因此，限期改善處分與按月處罰之間，具有前提處分與後續處分之關係。而雇主違反勞退條例第18條等規定之行為，經命限期改善後，屆期仍未改善者，即已實現同條例第49條前段之處罰構成要件，且在雇主未改正以前，其違規行為繼續存在。立法者針對上述違規行為繼續存在之「自然意義的一個違法行為」，考量該違規行為之存在對勞工權益及公共利益確有相當影響，因此於同條後段明定主管機關以按月處罰（含送達）之方式予以切割，而擬制為「法律上的數個違法行為」，藉由給予雇主適當時間及空間可以改善之間隔下，當雇主未於前次處罰後1個月內完成改善，即構成另一個違規行為，以按月不斷之處罰，促使雇主履行其為勞工申報提繳勞工退休金之行政法上義務。因此，主管機關對此多個法律上之違規行為予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，而與法治國家一行為不二罰原則並無牴觸。

　⒉勞退條例第49條關於按月處罰之規定，對雇主違規行為繼續存在之「自然上的一個違法行為」，以按月處罰切割其違規行為之個數，擬制為數個法律上之違規行為，並予以多次處罰，藉多次處罰之遏阻作用，以防制違規行為繼續，此種手段有助於目的之達成，對維護勞工權益、確保公共利益之目的而言，有其必要性及實效性。又鑑於雇主違反勞退條例第18條所定作為義務之態樣，具有不可代替性，立法者欲藉按月處罰以警惕及遏阻雇主任由違規行為繼續，而以每月間隔期間，給予雇主相當於1個月之改正時間，經衡量雇主經命限期改善而明知違規仍遲未履行義務、違規情節將隨其拒絕履行之時間越長而越加重大，以及其因此而受處罰之次數與負擔繳納累計的罰鍰金額為其可自行控制等因素，並衡諸維護勞工權益、確保公共利益之立法目的，應認上述按月處罰的立法尚未逾越必要之程度。

　⒊勞退條例第19條雖規定：「雇主應提繳及收取之退休金數額

　　，由勞保局繕具繳款單於次月25日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納。」惟因主管機關在雇主尚未依同條例第18條規定列表通知辦理開始提繳手續前，根本無從知悉該事業單位究竟有多少位應提繳勞工退休金之勞工、各勞工何時到職、各別勞工每月工資之金額及其提繳率多寡等計算提繳勞工退休金數額的事項（同條例第14條、第16條等規定參照

　　），故上述規定應僅適用於雇主已為勞工申報開始提繳勞工退休金之前提下，方有由被告確定該退休金數額，再繕具繳款單予雇主繳納之情形，而非立法者賦予被告有為雇主代辦自到職日起申報提繳手續或逕為勞工提繳退休金之權力或義務。此外，行政強制執行（不含即時強制），是督促逾期仍不履行其行政法上義務之債務人將來履行義務之手段，與行政罰是對於過去違反行政法上義務之義務人所為具有裁罰性之不利處分，二者之性質、規範對象及目的均不相同，彼此間自不具有可代替性，則二者是否違反比例原則，亦應各自判斷，而不應將二者混為一談。勞退條例第18條所定雇主向被告申報開始提繳勞工退休金之作為義務，因具有不可代替性，而無法由被告以直接強制執行、委託第三人或指定人員代履行等方式（行政執行法第32條、第29條、第30條等規定參照），以達到與雇主自行履行義務相同的效果及行政目的

　　。從而，勞退條例第19條或行政執行法上之直接強制與代履行等手段，並非被告於按月處罰之外，所可選擇達成行政目的而對雇主權益損害最少的方法之一，尚難謂有此等規定，而推論勞退條例第49條關於按月處罰之規定及被告據以作成之原處分，違反憲法上的比例原則。

　⒋雇主於收受被告依勞退條例第49條規定所為之限期改善處分

　　，如屆期未改善，被告依該規定裁罰之後，當雇主仍未於前次處罰後1個月內完成改善，即構成另一個違規行為，各次處罰是否違反比例原則，應各別認定。易言之，被告每次按月處罰之客體，均係另一違規行為，在雇主未完成改善前之按月處罰，累計罰鍰金額雖可能超過其所應提繳之勞工退休金額，但此乃雇主於評估後，基於自由意志下選擇拒絕履行之結果，自難謂只要超過其所應提繳勞工退休金額之處罰，即違反比例原則，否則勢將無法達成「按月處罰」之立法目的，甚至使其形同具文（例如當雇主應按月提繳的勞工退休金額，低於罰鍰的法定金額2萬元至10萬元，可能連第1次處罰都會陷入違反比例原則的迷思或困境中）。原告與游蔡2人間之系爭勞務契約，屬於勞動契約之性質，原告卻未依勞退條例第18條規定，向被告申報游蔡2人自到職日起開始提繳勞工退休金，則被告以限期改善函命原告於101年7月20日前改善，原告屆期仍未改善，被告遂依同條例第49條規定，對原告為第1次裁處處分，嗣原告仍未履行限期改善函所命為游蔡2人自到職日起申報提繳勞工退休金之義務，被告乃按月裁罰原告，本次被告續依勞退條例第49條及第53條之1規定，再以原處分各處原告罰鍰10萬元，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊，堪認原處分無違反一行為不二罰原則及比例原則，要無違誤。

　㈧行政法院與民事法院各自有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。且行政訴訟是採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾的拘束（行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照），顯不相同。易言之，行政訴訟是以實質真實發現主義為原則，而民事訴訟則是採取形式真實發現主義為原則。因此，關於構成要件事實，在訴訟法上本得各自基於調查所得訴訟資料之辯論結果，分別認定之

　　。行政法院對繫屬事件構成要件事實之認定，雖可參考相關民事判決所認定之事實，但不受其拘束，仍應依法自行認定事實（最高行政法院100年度判字第1001號、第2230號、109年度判字第272號、第442號、111年度上字第820號等判決意旨參照）。又行政訴訟以保障人民權益、確保國家行政權合法行使為宗旨（行政訴訟法第1條規定參照），行政機關為了執行相關實體法令以達到保障勞工權益之行政目的，得依法對雇主作成管制或裁罰等侵益處分，雇主如有不服，則得依法提起撤銷訴訟，此時行政法院即應基於相關實體法令之立法意旨及規範目的，依職權調查證據之辯論結果，認定事實及適用法律，並客觀審查該侵益處分之合法性，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束，其當事人為雇主與原處分機關，訴訟標的為「原告所為行政處分違法且侵害其權利或法律上利益的權利主張」，而其確定實體終局判決的既判力，則及於確認「原告訴請撤銷之行政處分有無違法」、「原告權利或法律上之利益是否因行政處分違法而受到侵害」（最高行政法院111年度抗字第56號裁定意旨參照

　　），並具有形成判決之對世效；此與民事法院對於確認當事人間勞雇關係存否之訴訟，其當事人為發生私權爭議之雇主與勞工，訴訟標的為當事人間之法律關係，且民事法院大多尊重當事人私法自治及契約自由原則，並受當事人事實主張

　　、證據聲明、自認及認諾之拘束，而審究其等間勞雇法律關係之存在與否，且其既判力僅及於確認當事人間之勞雇關係是否存在，並僅具有確認判決之相對效，亦有明顯差異。此外，上述行政法院之撤銷訴訟與民事法院之確認訴訟之間，當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍均不相同，自無既判力及爭點效之適用，且原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於該訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，自無使行政法院及原處分機關受民事判決認定之事實所拘束之理。因此，雖然民事法院判決認定原告與其部分保險業務員間所簽訂的保險勞務契約非屬勞動契約，然行政法院仍得基於依職權調查事實關係及證據之辯論結果，並依勞退條例及勞基法相關規範意旨及立法目的，認定事實及適用法律，不受該民事確定判決之拘束。原告主張其與保險業務員之勞務契約，已經諸多最高法院民事判決認定非屬勞動契約，被告仍認游蔡2人與原告間屬勞動契約關係，自有違誤云云，亦不足採。

　㈨綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，被告作成附表所示之原處分對原告各裁處罰鍰10萬元，復依勞退條例第53條之1規定公布原告名稱及負責人姓名等資訊，應屬合法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。　　　

六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。　　　

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　22 　 日

　　                           審判長法  官 蘇嫊娟

                                     法  官 鄧德倩

                                     法  官 魏式瑜

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　林俞文　　　　

附表