高等行政訴訟庭第二庭

112年度訴字第910號

                                    113年12月5日辯論終結

原      告  南山人壽保險股份有限公司

代  表  人  尹崇堯（董事長）

訴訟代理人  李世宇  律師

            吳涵晴  律師

被      告  勞動部勞工保險局

代  表  人  白麗真（局長）

訴訟代理人  林詩穎             

            陳柏宇             

            郭宣妤             

上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示之訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人）自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善，將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案，並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善，被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示裁處書(下合稱原處分)，各處原告罰鍰10萬元（按：依序為第126次、第128次至第130次受罰），並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示訴願決定書(下合稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力，縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。

　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目的。

　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係：

　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。

　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」，必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」的特徵完全不相容。

　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務，故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動契約之類型特徵。

　  ⒋被告以下主張，均無可採：

　　  ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。

　　  ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷標準。

  　  ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。

　　  ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。

　　  ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節，查系爭業代合約第1條第2款所稱「其所要求」，實係指「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同款所稱「與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。

　　  ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動契約。

　　  ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。

　　  ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。

　　  ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險，此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之勞務契約類型。

　　  ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。

　　  ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵；更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項），故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更符合委任契約之特徵。

　　  ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定，業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動契約從屬性。

　　  ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。

　　  ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。

　　  ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員，就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。

　　  ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。

　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一，於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。

　㈤原處分違反行政自我拘束原則：

　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係，勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年10月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例之拘束，要屬二事，不能混為一談。

  　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。

　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函之行政先例，而違反行政自我拘束原則。

　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則係於105年1月16日終止合約(離職)，距離本件最早作成之原處分均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。

　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件效力。

　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項，原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失。

　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「期待可能性」原則。 

　㈩原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額逾百倍，足見原處分違反比例原則：被告針對原告未為游君等2人提繳勞退金，已對原告裁罰130次，裁罰累計金額高達1千3百萬元。然被告所試算游君等2人應提繳勞退金之數額合計僅89,354元，被告單次罰鍰10萬元已高於游君等2人應提繳之勞退金，若依勞工退休金月提繳分級表，游君等2人單月份合計之退休金提繳上限至多18,000元，高於被告單一月份罰鍰金額（10萬元）之5.5倍，足見原處分造成之損害與所欲達成目的之利益間顯然失衡。

　被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。

  聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈤第43頁)。　

三、被告答辯及聲明：

　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係屬勞動契約關係：

　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。

　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有人格上從屬性。

　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬性。

　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。

　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條（提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級，視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。

　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。

　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。

　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違反勞退條例第15條第3項之規定。

　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式，排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度，而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步，實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾裁處權時效。

　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。

　㈧被告對原告之裁處符合比例原則：

　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外，被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善，惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條例所建構之社會秩序。

　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於101年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分並無違反比例原則情事。

  ㈨聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第5頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第113頁)在卷可稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有申報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而此則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　

　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　

　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中，第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見明文。　

　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷，應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」等兩項標準之意。

　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。

　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係：

　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代合約，本院卷㈠第131頁至第142頁【游尚儒，自00年0月0日起生效】、第149頁至第160頁【蔡坤緯，自98年2月13日起生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書」(即系爭業務主任合約，本院卷㈠第143頁至第147頁)，上開契約雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又依系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆滿為止。」(本院卷㈠第144頁)，是業務主任仍同時具有業務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項亦明訂：「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時，本合約應亦同時自動終止。」(本院卷㈠第144頁)，可認原告與業務主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎，並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件。

　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分：

　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第131頁、第149頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼及獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法令變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時以書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服務時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約第3條。本院卷㈠第131頁、第149頁）。

　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約之評量標準」。本院卷㈠第135、136頁、第153、154頁）。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量標準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A」（每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1次），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定金額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B後經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新調整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量條件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主任B未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主管合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然存在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「業務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第143頁、第147頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務主管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指導、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第5款。本院卷㈠第143頁），業務主任則享有依其所引薦新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或「超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業務主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任而依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別津貼」（本院卷㈠第145、146頁「業務主任之津貼及獎金表」）等權利。

　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額(計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自可認定。

　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無可採信。　　　

　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分：

　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定之勞務給付內容。準此：

　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第131頁至第135頁；第149頁至第153頁)，保險業務員於從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系爭業代合約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指揮監督，至為顯然。

　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定，乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項，應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確，而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是原告上開主張，均無可採。

　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處分卷㈠第285頁至第292頁)，不僅就保險業務員管理規則所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定（例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」。原處分卷㈠第287頁），且就業務員管理規則所未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之規定(原處分卷㈠第290、291頁)，「履約缺失」紀錄累計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點規定參照。原處分卷㈠第286頁）。是原告與游君等2人間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應可認定。是原告上開主張，自無足採。

　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」(原處分卷㈠第429頁)；且證人即原告所屬業務員(已離職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有，但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語(本院卷㈢第571頁至第573頁)。可見，原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言，參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環，此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然發生之現象等語，均無從為其有利之認定。

　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。

　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而：

　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事確定判決之拘束。

　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局（按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動（僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠第399頁至第401頁、第403頁至第407頁)。然上開和解筆錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄（訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語，自非可採。

　  ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務，亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消滅時效而為上開主張，顯非可採。　　

　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查：

　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂：「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第375頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈣第713頁)，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語，自有誤會。

　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會（下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附件(本院卷㈣第715頁、第725頁至第729頁)等函文意旨，無非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善，本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　

　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵循辦理等語(本院卷㈠第393頁)，然該函既然是勞動局所發文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（101年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院卷㈠第395頁至第397頁)，僅係表明關於勞務給付之型態，「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指違反行政自我拘束原則之問題。

　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第18條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而，雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。

　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務，在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。

　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法，原處分亦違反期待可能性原則。又原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額逾百倍，原處分違反比例原則等節。然原告於原處分作成前，即經被告以系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條規定申報游君等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之甚明，卻拒不履行，主觀上顯然具有違法之故意，且應受責難程度甚高，被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告各裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰或濫用。原告執前述被告74年1月22日函、83年9月15日函等函文以及其與游君等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等，主張其本於信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失等語，自無可採；其將被告針對原告自101年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併計，並非專以原處分所處罰鍰就原告本件違規情節而言是否適切，作為衡量標準，而主張原處分違反比例原則，亦屬無據。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原告所謂其未為游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退金，已違反「期待可能性」原則等語之可言。

　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定，其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開主張，並非可採。

  綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

五、結論：本件原告之訴為無理由。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　彭康凡

                                    法  官　李明益  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  范煥堂

附表：