高等行政訴訟庭第一庭

                                       113年度停字第27號

聲  請  人  欽成營造股份有限公司                       

代  表  人  林佳泰（董事長）住同上

訴訟代理人  陳孟嬋  律師

            吳家安  律師

相  對  人  國家人權博物館                           

代  表  人  洪世芳（館長）         

訴訟代理人  沈富祥               

上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國112年8月1日人權景字第1123002115號函之執行，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、緣聲請人參與相對人所辦理「景美人權文化園區仁愛樓二、三期修復工程案」（下稱系爭工程）採購案得標，並與相對人簽訂採購契約（下稱系爭採購契約），訂約總價為新臺幣（下同）3,813萬元。嗣系爭工程於民國104年4月20日完成履約，業經相對人於104年6月9日驗收完畢並填發工程結算驗收證明書。其後，因聲請人實際負責人林憲雄就系爭工程涉犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）111年5月4日110年度訴字第921號刑事判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑6月，相對人遂依系爭刑事判決而認定聲請人涉有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之情事，經通知聲請人陳述意見並審議後，認聲請人有政府採購法第101條第1項第6款及同法第31條第2項第2款後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事，乃以112年8月1日人權景字第1123002115號函（下稱112年8月1日函）通知聲請人將刊登政府採購公報3年（下稱原處分），並追繳押標金150萬元。聲請人不服原處分，提出異議，經相對人以112年9月21日人權景字第1123002867號函（下稱異議處理結果）維持原處分；聲請人提出申訴，復經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於112年12月8日以訴1120277號申訴審議判斷駁回申訴，聲請人乃提起行政訴訟（本院繫屬案號：113年度訴字第205號），並聲請停止原處分之執行。

二、聲請意旨略以：

  ㈠相對人僅以系爭刑事判決為據，並未依職權自行調查判斷聲請人有無容許他人借牌情事，有未依職權調查證據及違反有利不利一律注意原則之違法。再者，依最高行政法院100年度判字第1950號及101年度判字第404號判決見解，違反政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，應適用之規定為同法第101條第1項「第1款」而非「第6款」，此一見解亦與工程會歷年所提政府採購法第101條修正草案一致，如本件應適用政府採購法第101條第1項第1款規定，則原處分已罹於裁處權時效，應予撤銷，是聲請人本案訴訟有高度勝訴蓋然率，於法律上非顯無理由。

  ㈡聲請人以承攬公共工程為主要營業項目，原處分之執行將使聲請人未來3年無法參與公共工程投標，所受營業損失將逾30億元，金額之鉅，應認屬難於回復之損害，且將使聲請人於公共工程領域長年累積之聲譽毀於一旦，商譽亦受到影響，此種損害絕非金錢所能填補。又相對人已於113年1月18日執行原處分，將聲請人刊登於政府採購公報，聲請人被迫轉向耕耘民間工程領域，惟遭列拒絕往來廠商乙事，亦影響民間單位與聲請人合作之意願，原處分執行迄今，聲請人尚未取得民間工程，每月僅餘租金收入，遠不足支應聲請人公司日常營運，如原處分不停止執行，聲請人於短期內即將面臨營運危機，而需大幅裁員。惟聲請人員工102人，其中屬單親、中低收入、原住民及身心障礙之員工約10餘人，逾40歲之員工約51人，如遭資遣將難以找到相同薪資水準之工作，其家庭將頓失所依而陷入生活困頓，故停止原處分執行確有急迫情事。再者，政府採購法第101條建立不良廠商名單之目的在於提升政府採購品質，惟聲請人承攬系爭工程非但如期履約，且圓滿完成系爭工程，保固期間甚少改善事項，過去10年來所施作之公共工程多有獲獎，足以認證聲請人施作之工程品質，縱停止原處分之執行，對公益應無重大影響；反之，聲請人向來熱心致力於改善臺中地區之市容及交通建設，對於臺中地區實有重大貢獻，如不停止原處分執行，臺中地區將失去在地優良廠商，對公益反有損失等語。

  ㈢聲明：原處分（即相對人112年8月1日函關於刊登政府採購公報部分）、異議處理結果、申訴審議判斷於本院113年度訴字第205號裁判確定前，停止執行。　　

三、相對人陳述意見略以：

  ㈠相對人於系爭工程招標、審標及決標時，均未發現投標廠商有異常情事，迄111年5月4日系爭刑事判決作成，始依政府採購法第101條規定辦理，尚未逾行政罰法第27條規定之裁處權時效，亦與行政程序法第36條職權調查原則無涉。系爭刑事判決已列明聲請人涉及容許他人借用名義、證件投標，經一審判決有罪，並已宣告刑罰，俾為原處分憑據，依政府採購法第92條及行政罰法第15條規定，應認聲請人有政府採購法第101條第1項第6款情事，相對人乃依同法第103條第1項第1款規定，通知聲請人將其刊登政府採購公報3年，並無違誤。

  ㈡聲明：聲請駁回。　　　　　　

四、本院查：

　㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行

    政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分

    或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，

    得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或

    原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第

    116條第1項、第2項分別定有明文。是以，我國法制以行政處分不停止執行為原則，停止執行為例外。而聲請原處分停止執行必須具備「執行將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」之積極要件，及「對公益無重大影響」、「本案訴訟非顯無理由」之消極要件。而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，係指原處分已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要（最高行政法院107年度裁字第1739號裁定意旨參照）。至同條項但書所稱「於公益有重大影響者，不得為之。」意指原處分之執行雖符合「將發生難於回復之損害且有急迫情事」之積極要件，但如具備「對公益有重大影響」之消極要件，仍不許裁定停止執行而言，且聲請停止原處分之執行如未具備積極要件，即應駁回所請，核無再審究其消極要件是否具備之必要。

　㈡再按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第101條第1項第1款、第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……」

　㈢經查，聲請人參與相對人辦理系爭工程採購案得標，並與相對人簽訂系爭採購契約，訂約總價為3,813萬元。又系爭工程於104年4月20日完成履約，業經相對人於104年6月9日驗收完畢並填發工程結算驗收證明書。嗣聲請人之實際負責人林憲雄因涉犯政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之妨害投標罪，經臺中地院以系爭刑事判決判處有期徒刑6月等情，有系爭採購契約封面、第1頁及契約當事人簽署之頁面、工程結算驗收證明書、系爭刑事判決附卷可稽（本院卷第267至269頁、第109頁、第351至412頁）。準此，聲請人確已構成前揭政府採購法101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之要件。再者，揆諸政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定之文義可知，政府採購法第101條第1項第1款規定乃著眼於投標廠商容許借牌給他人持以投標；而第6款則係以「犯政府採購法第87條至第92條之罪」，並「經第一審為有罪判決者」為要件，足見兩者之本質與要件迥異，應依其要件是否該當分別認定是否成立，似無優先適用之特別關係。從而，相對人以政府採購法第101條第1項第6款規定為據，通知聲請人將刊登政府採購公報，形式上觀之，於法並無不合。

　㈣次查，相對人已於113年1月18日將聲請人刊登政府採購公報乙節，有拒絕往來廠商資料在卷足憑（本院卷第273頁）。是以，原處分已為執行，故本件確有急迫性。又原處分之執行是否具備「將發生難於回復之損害」之要件，聲請人乃稱：聲請人以承攬公共工程為主要營業項目，原處分之執行將使聲請人未來3年無法參與公共工程投標，所受營業損失將逾30億元，且將使聲請人於公共工程領域長年累積之聲譽毀於一旦，商譽亦會受到影響，是應認屬難於回復之損害。又如原處分不停止執行，聲請人於短期內即將面臨營運危機，而需大幅裁員，且將致聲請人僱用之弱勢員工難以找到相同薪資水準之工作，其家庭將頓失所依而陷入生活困頓等語。但查：

　⒈刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成財務困難。又政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，機關辦理採購雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。經查，聲請人經核准所營事業項目及營業交易型態（參聲請人公司登記資料，見本院卷第9、10頁），包括：綜合營造、電器安裝、電纜安裝工程、電梯安裝工程、消防安全設備安裝工程、自動控制設備安裝工程、交通號誌安裝工程、照明設備安裝工程、電焊工程、冷作工程、噴砂工程、燃氣熱水器承裝、機械安裝、特定專業區開發、投資興建公共建設、新市鎮新社區開發、區段徵收及市地重劃代辦、都市更新重建及除許可業務外非法令禁止或限制之業務等，本非以政府採購之工程為限，故原處分刊登政府採購公報之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制聲請人繼續從事國內其他民間工程承攬營運、市鎮新社區開發、區段徵收及市地重劃代辦、都市更新重建及除許可業務外非法令禁止或限制之業務等之效果，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於上開停權期間內繼續營業，並與政府機關以外之廠商或個人從事交易，尚難認聲請人僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。是以，聲請人以其係以承攬政府機關工程為主要營業為由，主張原處分之執行將使其營收金額大幅銳減，受有難以回復之損害云云，純係聲請人主觀設限營業對象為政府機關之結果，洵不足採。況且，聲請人縱使未受停權處分，而得繼續參加政府機關採購案之投標，惟亦非必定能夠得標，足見停權處分與聲請人之營運、生計並無必然之因果關係，且聲請人主張停權3年無法參與公共工程投標及其連鎖反應（如累積聲譽受損、其他民間廠商無合作意願等）、損失鉅額營業收入、公司營運陷於困境等損害，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟。另就聲請人主張商譽損失部分，聲請人亦非不得依民法有關回復人格權之方法或透過有關手段回復原狀，均難謂本件原處分之執行將發生難於回復之損害。

　⒉停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。因此，聲請人所稱原處分將影響現有員工生計，造成急迫且難於回復之損害云云，經核並非聲請人自身之權利或法律上利益受損，是聲請人據此主張受有難於回復之損害等語，亦非可採。　　

  ㈤綜上所述，停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救

　  濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，

　  及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否

　  而為認定。又本件相對人係以聲請人承攬系爭工程，因有政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」規定之情形，乃以原處分通知聲請人將刊登政府採購公報。而原處分是否有聲請人所指未依職權調查證據、違反有利不利一律注意原則，甚或有適用法令錯誤及裁處權罹於時效之情，均有待本案訴訟審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，尚非本件停止執行事件應予審認之範圍。從而，本件依聲請人之主張，核與前揭停止執行之要件不符，是其聲請停止原處分之執行，不應准許。再者，異議處理結果及申訴審議判斷乃聲請人就原處分提起行政爭訟所為駁回之決定，尚非行政訴訟法第116條所稱具執行力之處分或決定，是聲請人一併聲請停止執行，洵非必要，附此敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　13　　日

                              審判長法  官  蕭忠仁

                                    法  官  林麗真

                                    法  官  林秀圓 

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　20　　日

                                    書記官  張正清