高等行政訴訟庭第五庭

113年度停字第57號

聲  請  人  東南旅行社股份有限公司羅東分公司

代  表  人  楊蕙如（經理）       

相  對  人  內政部移民署                         

代  表  人  鐘景琨（署長）住同上

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人113年1月19日移署北宜所字第11300118941號函等之執行，本院裁定如下：

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項及第2項分別定有明文。準此可知，允許停止執行必須具備「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行對於公益無重大影響」及「原告之訴在法律上非顯無理由」等要件，缺一不可。所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，當事人主觀上認為難於回復之損害，並非屬該條項所指之難於回復損害。又暫時權利保護程序與本案救濟程序不同，在時間壓力下，性質上屬於簡略程序，對於停止執行決定之要件事實認定，僅能適用較本案救濟程序審查密度較低的審查模式，是有關事實方面訴訟資料，限於現存的證據方法，應由聲請人就難以回復損害且急迫之情事盡其釋明責任，法院不能於聲請人未為釋明情況下，逕行准許停止執行（最高行政法院109年度裁字第738號裁定意旨參照）。

二、緣相對人所屬北區事務大隊宜蘭收容所（下稱宜蘭收容所）科員及聲請人雇用之業務人員，自民國105年11月起，於辧理外籍受收容人無力負擔遣返機票代為訂購之採購業務時，分別涉犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪及第216條行使偽造或登載不實之文書罪，經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）偵查時均坦承不諱，故經檢察官作成112年度偵續字第48號緩起訴處分（下稱系爭緩起訴處分書）在案。嗣經相對人得悉上情後，就聲請人歷年來曾經參與過之機票採購案件依職權進行行政調查，並召開採購工作及審查小組審查會議，認定聲請人自110年1月20日起至同年2月24日間另涉及16件採購案，與系爭緩起訴處分書所指其餘2家旅行社承辦人，約定報價內容均統一授權由其中1家旅行社製作，並依宜蘭收容所承辦科員之指示，輪流負責將3家報價單送交，倘為親送則1次拿3家報假單給承辦科員，傳真則3家報價單一起傳送等情屬實，分別該當政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標者」及同條項第2款「借用或冒用他人名義或證件投標者」之情形，遂依同法第103條第1項第1款規定，以113年1月19日移署北宜所字第11300118941號函（下稱113年1月19日函），認定聲請人為不良廠商，並刊登公司名稱及相關情形至政府採購公報3年。聲請人不服，提出異議，經相對人以113年2月16日移署北宜所字第1130021002號函（與113年1月19日函合稱原處分）認聲請人異議均無理由，聲請人提出申訴，復經行政院公共工程委員會113年5月31日採購申訴審議判斷書（訴1130053號）駁回申訴，遂提起行政訴訟（本院以113年訴字第902號案件審理中），並聲請停止原處分之執行。

　㈠本案訴訟非屬顯無理由：聲請人依宜蘭收容所承辦人員之作業方式，參與外籍移工機票採購業務，事後卻反以聲請人等3家公司輪流訂票方式承接業務，沒有進行實際比價為由，認定聲請人為不良廠商，不僅悖於誠信原則，亦違反中央機關未達公告金額採購招標辦法第5條規定小額採購，得不經公告，免提供報價或企劃書。宜蘭地檢署檢察官認定宜蘭收容所承辦人員、聲請人或其他兩家公司人員並未涉犯政府採購法第87條第5項之刑事責任，相對人執意將聲請人刊登拒絕往來，認事用法顯有違誤。本件聲請人依機關指示辦理採購，採購金額不到新臺幣（下同）10萬元，並無意圖影響採購結果，更無獲取不當利益之情形，縱有違法，亦屬情節輕微，竟遭刊登長達3年，亦有違比例原則。是以，聲請人提起本案訴訟於法律上並非顯無理由。

　㈡原處分之執行會發生難於回復之損害且具有急迫性：學者認為廠商被刊登政府公報，列為不良廠商，應納入商譽之破壞或減損、廠商所雇員工之家庭受影響程度等因素綜合考量，而將廠商刊登政府公報有「污名化」之作用，後續產生影響及對廠商之損害，難以預期，無法用金錢衡量，信譽貶損無從回復，可認原處分之執行確實會發生難以回復之損害。而對於聲請人以不良廠商刊登政府公報之效力，及於總公司與所有分公司，聲請人總公司成立迄今60多年，為國內知名旅遊業者，聲請人遭刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，除對聲請人旅遊服務業界之聲譽產生重大影響，連同62家分公司亦將受影響，確屬急迫情事。以擴大書審純益率8％標準計算，聲請人遭拒絕往來3年，公開招標案件之預期利潤預估減少2,331,619元，若加計非公開招標案件及小額採購案件，則聲請人、總公司及全體分公司列拒絕往來3年期間之損失，遠高於上述預估金額。甚且，將聲請人停權，嚴重破壞總公司聲譽，降低私人企業與聲請人交易之意願，尤甚者許多私人企業亦設有拒絕與政府採購法拒絕往來廠商交易之採購內規，均將導致聲請人之金錢上及非金錢上損害無法填補，且實際損害金額甚鉅，難以計算，已構成難以回復之損害。本件原處分已於113年7月10日於政府電子採購網將聲請人刊登，足證本件確有停止執行之急迫性，若停止將廠商刊登政府採購公報，不僅對公益無重大影響，亦有助於雙方責任之釐清，健全政府採購制度。　　

　㈠依政府採購法第103條第1項規定意旨，廠商經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，固於特定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，且對於其已得標之政府採購案，亦不影響該採購案之進行，故並非一經刊登政府採購公報即令其無法營運，亦非必然造成其財務困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件聲請人雖提出臺灣採購公報網等網頁資料及近11年來得標金額統計表等，主張原處分之執行將對公司聲譽造成重大影響，3年預期利潤預估減少2百餘萬元，且將降低私人企業與聲請人交易之意願等語。惟查，原處分所產生之法律效果，僅係聲請人不得於3年內參加投標政府採購案或作為決標對象或分包廠商，或將影響其參與政府機關公共採購之投標機會，然並未有限制聲請人繼續從事國內其他民間承攬營運之效果，聲請人仍得依其營利事業登記項目繼續經營非政府採購案之各項民間營業，尚非一經刊登政府採購公報即立即造成公司受有財產上損害，陷入財務困難之情事，又聲請人縱未受原處分刊登政府採購公報而遭停權，其參與政府機關之採購案得標之機率亦難以逆料，顯難依其過去曾經得標之金額據以推論其可能遭受之財產損失，況此等經營利潤之損失及其主張對公司聲譽上之損害、員工生計之影響，本質上均係屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，尚非不能以金錢填補，性質上自非屬難於回復之損害，亦無從認定有急迫情事。且聲請人遭刊登政府採購公報，嗣若經判決撤銷原處分確定，依政府採購法第103條第1項第1款但書規定，相對人即應註銷前開刊登，並無不能回復之情形。

　㈡再者，所謂行政處分合法性顯有疑義，係指行政處分之違法明顯，不待調查即得認定，若須經審查始能得知即不屬之。本案實體爭議係相對人以聲請人有違反政府採購法第101條第1項第1款及第2款所定事由，而以原處分通知將依同法第103條第1項第1款規定將聲請人刊登政府採購公報3年，原處分是否有聲請人所指之違法情事，猶待法院審酌兩造在本案訴訟攻防或為證據調查後，方能判斷，尚難僅憑聲請人之主張遽認原處分之合法性顯有疑義，自亦無從認定聲請人本案勝訴之可能性較高。至聲請意旨另主張：縱認聲請人確有違法，惟其依承辦人員指示辦理採購，採購金額不到10萬元，並無影響採購結果之意圖，更無獲取不當利益之情形，屬情節輕微，遭刊登長達3年，亦有違比例原則乙節，惟因現有事證無法僅憑聲請人所述情形，逕以認定原處分之合法性顯有疑義，已如前述，是聲請人據此主張停止執行，亦不足採。據上說明，聲請人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合，無從准許，至於該項但書「於公益有重大影響」之規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再予考量是否該當，若屬該當仍不應准許停止執行。然本件既已不合於該項前段規定之要件，自無再予論斷之必要。　　

　㈢綜上所述，依前開規定及說明，本件聲請不符合行政訴訟法第116條第2項停止執行之要件，應予駁回。　

五、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

                          　　  審判長法  官　陳心弘

                             　　  　 法  官　畢乃俊

                            　 　  　 法  官　鄭凱文

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。

三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　21　　日

                                      書記官  高郁婷