高等行政訴訟庭第六庭

113年度訴字第484號

115年1月15日辯論終結

原      告  楊植甯                                     

訴訟代理人  康皓智律師

複 代理 人  王晨忠律師

訴訟代理人  夏家偉律師

被      告  空軍戰術管制聯隊

代  表  人  柴仕杰（聯隊長）

                          

                          送達代收人  蕭姿雅

訴訟代理人  吳勇欽       

            李栢逸       

            蕭姿雅       

上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國113年3月19日113年決字第043號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中依序由林正忠變更為王家駿、柴仕杰，並具狀聲明承受訴訟（本院卷第229至230、567至568頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：

　　原告原係被告所屬上尉水電工程官，因於民國108年間具已婚身分，卻與已婚之羅姓民女（下稱羅女）發生性行為，肇生不當情感關係（下稱違失行為1）；又於112年7月至10月間，與已婚之曹姓民女（下稱曹女）交往，肇生不當情感關係（下稱違失行為2），並遭檢舉。經被告於113年1月23日召開懲罰評議會（下稱系爭懲罰評議會）決議後，依國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第31點第2款及行為時陸海空軍懲罰法（下稱行為時懲罰法）第15條第14款規定，以113年1月24日空戰管人字第1130024478號令（下稱原處分1）就原告之違失行為1、2分別核予大過2次、大過1次之懲罰。因原告於1年內累計達記大過3次，被告嗣於113年1月25日召開撤職懲罰評議會（下稱系爭撤職評議會）後，並依行為時懲罰法第17條、第20條第2項後段及陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第10條第4款規定，以113年1月25日空戰管人字第1130026364、11300263691號令（下合稱原處分2）核予原告撤職並停止任用5年，並溯及自113年1月25日生效。原告不服原處分1及2，提起訴願，經國防部於113年3月19日以113年決字第043號訴願決定（下稱訴願決定）駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張及聲明：

　㈠主張要旨：

　1.原處分1有下列違法情形：

　⑴行為時懲罰法第15條第14款規定現役軍人「其他違失行為」應受懲罰，但所謂「其他違失行為」之內容，法條未予界定，固可能包括法規未明列之軍紀違反行為，惟如何判斷是否損及軍紀，欠缺客觀標準，應由立法者斟酌軍隊需求、人權保障等因素，於法律中具體規範何種行為構成懲罰事由，使規範內容明確化，方符法律保留原則。又「其他違失行為」須違反「已送立法院備查或國防部頒定之法令」，然「立法院備查」係事後監督，且並不影響其效力，難完全排除行政機關恣意創設懲罰事由之疑慮；而國防部組織龐大，法令眾多，授權範圍廣泛而欠缺明確標準，此由軍風紀規定第31點第2款規定所謂「不當情感關係」，未為明確界定或例示，其意義抽象難解，不符合法律明確性原則，也不符合授權明確性之要求，是軍風紀規定所施加之限制顯已逾越必要程度，其所獲得之公共利益與造成人民權利限制之結果失衡，不符合狹義比例原則，其合憲性容有疑義。而國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表（下稱系爭基準表）就「不當男女關係」區分為輕度、中度及重度及相應之懲處，然此區分標準及理由均付之闕如，顯然欠缺足使受規範者得預見行為後果之規範密度與明確性，已難謂符合預見可能性。是軍風紀規定及系爭基準表顯已牴觸法律明確性原則，且為避免國軍人員動輒受懲且無法預見，原處分1應予撤銷。　　　

  ⑵軍風紀規定第31點第2款及系爭基準表限制現役軍人之性自主權及隱私權。蓋軍人營外之感情生活，原則上屬私領域範疇，應享有高度自主空間，該等規定不僅侵入軍人感情自由之核心領域，更使其面臨考績、陞遷等多重不利益，造成嚴重之寒蟬效應。又軍人之性自主權行使，於兩造均情願下，尚難認有損及他人權益或公共利益，不具反社會性，也未造成軍紀敗壞或危害軍隊戰力之情形，與軍隊信賴及戰力並無實質關聯。是以，僅以維護軍中性別秩序為由，即賦予國家以懲戒權規範軍人私生活，尚欠缺正當性基礎，且軍風紀規定所維護之法益並非特別重要，且限制手段與目的之達成間並無密切關聯，顯已不符適合性原則。軍人違反不當情感關係之處罰，實為軍中長官藉由懲戒權之行使，介入軍人私人生活領域，此種懲處手段恐有窒礙難行之處，且容易流於恣意。相較之下，加強軍人性平教育、建立申訴機制、提供輔導資源等較溫和作法，更有助於引導軍人建立正確性別觀念，避免不當男女關係之發生，而無須動輒以懲處相向。反觀其所欲維護之軍譽及軍隊戰力，實難謂因個別軍人之營外性行為即有具體危害，獲致之公益有限。又被告未能舉證原告違失行為1、2確有損及軍譽或部隊利益，即逕作成原處分1，被告率予認定原告違反不當情感關係，顯然就該不確定法律概念恣為擴張解釋，而有違反法律解釋方法之虞。

　⑶況參國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定第27條附件七國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表（下稱性騷參考表），對於志願役違反性騷擾案件程度為重度者，其懲罰標準一律為「大過2次-撤職」，顯未考量違失行為1時原告與羅女係兩情相悅之情形，與性騷擾涉有違反當事人意願之情形有別，卻對原告作成與性騷參考表相同之懲罰，已違反比例原則，原處分1就違失行為1之裁量顯然具有瑕疵。 

　⑷經比較行為時懲罰法與113年8月7日修正陸海空軍懲罰法（下稱修正後懲罰法），原告違失行為1、2僅構成修正後懲罰法第6條第1項第7款規定「其他不合於軍人身分，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為。」復依同條第2項規定不得為「撤職」、「記大過」等重大處罰，自應適用較有利原告之修正後懲罰法第6條第1項第7款規定，故原處分1顯已違反修正後懲罰法之規定，應予撤銷。　　 

　2.原處分1、2係依系爭懲罰評議會、系爭撤職評議會之決議作成，然上開評議會成員多由權責長官指定，且常存在上級命令下級服從之人事壓力，其獨立行使職權之立場與專業判斷之客觀性，容有疑義。上開評議會之組成欠缺獨立性與專業性，法院更應提高審查密度，循法定程序就原處分之構成要件與法律效果間之關聯性及合比例性等詳予查明，以昭公允。縱認被告具判斷餘地，本院仍得審查被告對法律概念之解釋有明顯違背解釋法則及是否違反比例原則。又依行為時懲罰法第30條第6項、第31條第1項規定，對於評議委員之資格，設有適當之限制，除應具有專業能力外，尚須考慮該評議委員之階級適當性。原告受評議時，其階級為上尉水電工程官，系爭懲罰評議會之評議委員，包含作戰部中尉法制官，系爭撤職評議會之評議委員，包含作戰部少尉法制官，竟由下級中尉法制官、少尉法制官評議上級上尉水電工程官，已違反階級適當性，亦違反行為時懲罰法第31條第1項規定及立法理由，該等評議結果應屬違法不當。　　 　

　㈡聲明：原處分1、2及訴願決定均撤銷。　   

四、被告答辯及聲明：

　㈠答辯要旨：

　1.原處分1並無違誤不當：

　⑴原告違失行為1、2之行為性質違反軍紀，已逾一般私德範疇，不僅違反部隊紀律要求，更影響部隊風氣，情節重大，符合系爭基準表所列不當男女關係。原告稱違失行為1，係與羅女為「兩情相悅」等語，並不足以排除其行為性質之不當。系爭懲罰評議會針對原告違失行為1、2之動機、智識程度、領導統御、軍事紀律所生之影響、當事人已婚身分、發生親密關係等，逐一討論並作成決議，並非如原告所言未予審酌原告之違失行為已違反一般社會對軍人品德及操守之高度期待，並嚴重損及軍隊信譽，其懲罰並未類比性騷擾懲罰標準而機械適用，而係整體情節判定為重大違失後所作成，並無違法。　

　⑵軍風紀規定係軍事主管機關國防部對於軍人紀律與品德操守採取日益嚴格之態度與要求，依其義務內涵，並不以職務上行為為限，非職務上行為違反時亦有適用，倘軍人於出營後為性交易、賭博、吸毒、婚外情等行為而足損軍譽者，仍屬該當，為維護軍律，保持品德義務內涵所涵蓋。被告依軍風紀規定第31點第2款及系爭基準表規定，就不當男女關係區分行為態樣，就志願役人員為「輕度」記過1次至記過2次，「中度」記過2次至大過1次，「重度」記大過1次至大過2次並檢討不適服汰除、撤職。又系爭基準表之本質上為內部行政指導基準，並非具拘束力之命令，各級單位仍需依個案具體情節斟酌裁處，並非一體適用。　　

　⑶原告身爲國軍資深幹部，負有維持軍律並保持軍人應具備之品德、操守與形象之義務，不因違失行為屬非職務上行為而有異，其不當情感關係之違背已違反軍風紀規定，嚴重漠視部隊宣導軍紀要求、法紀觀念不足，實難為資淺官兵表率，若未能以嚴格標準端正風氣，恐生官兵效仿之情事，影響部隊內部管理紀律及軍譽重大。且原告於違失行為1、2時，均清楚知悉雙方或他方具已婚身分，卻仍漠視軍紀規定，不能潔身自愛，致羅女及曹女向被告反映上揭違情，影響軍譽重大，是原告所為之主張，應屬無據。原告違失行為1、2顯見原告確有品德問題且心態偏差，造成被告軍譽之負面影響，恐將使部隊價值觀發生偏差或衍生重大紀律問題，不利於部隊之管理。又被告並未認定原告涉及性騷擾，原告引用性騷擾防治法規定，非原處分1所憑依之法源，原告主張顯為誤認。

　⑷參照最高行政法院109年度判字第442號判決意旨及本院110年度訴字第258號判決意旨，本件原處分1之合法性，審查基準仍應回歸至原處分1作成當時之法律規範即行為時懲罰法，並無適用修正後懲罰法規定之餘地，故原告主張適用修正後懲罰法，顯屬誤會。　　

  2.系爭懲罰評議會及系爭撤職評議會決議程序及結論，並無違法：

　⑴被告所屬並無配置法制官，是系爭懲罰評議會及系爭撤職評議會均向上級即空軍作戰指揮部申請指派人員，所召開之系爭懲罰評議會業經權責長官依職權依法組成，其中所指派之中尉及少尉法制官，皆係法律系所畢業，具有符合法定資格實際執行部隊法制業務，具備專業能力，並無法律上不符之情事。行為時懲罰法並未將「階級高於受懲罰人」設為法定組成要件，原告之主張欠缺法律依據。原告僅以階級差異主張評議結果為違法云云，於法無據。原告主張忽略現實部隊法制人力配置現況，亦未提出具體不利於其權益之影響，不足採據。　

　⑵系爭懲罰評議會及系爭撤職評議會均由6位評議委員（含專業人員法制官1位）組成，男性委員4位，女性委員2位，由副聯隊長擔任主席，任一性別比例未少於三分之一，且經原告到場陳述意見及申辯，並經全體與會委員就原告違失行為1、2之動機目的、行為之手段、對軍事紀律所生之影響及行為後之態度等面向討論後，始決議作成原處分1、2，上開評議會之組成、人數、性別比、會議程序及內容，均符合行為時懲罰法規定。　

　⑶被告自113年1月15日獲知原告不當情感關係案起即積極調查，作成案件報告書、訪談紀錄表、不當行止案瞭解情形及不當行止案時間軸等共6份詳細資料，充分瞭解案件始末，於系爭懲罰評議會，並經原告到場陳述意見，復經與會評議委員充分討論後，始依行為時懲罰法第8條第1項規定，審酌原告違失行為之動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生之影響、違反義務之程度、所生危險或損害及態度，以高道德標準及嚴格紀律審查，認原告違失行為1、2構成軍風紀規定第31點第2款違反不當情感關係，並依系爭基準表，決議作成原處分1，被告已善盡調查責任，亦給予原告陳述意見之機會。又原告累滿大過3次，於系爭撤職評議會，原告放棄陳述機會，不願與會亦無提供書面資料，有原告放棄陳述書為證，嗣後決議作成原處分2，並無違誤。原處分1、2於法有據，並無原告所述濫用裁量權限或違反比例原則之情。

　㈡聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

　㈠行為時懲罰法是為了維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人的違失行為所制定，該法第2條規定：「本法所稱現役軍人，指依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官及士兵。」第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。七、檢束。」而第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」其規範目的在於將違失行為構成要件明確化，然而於列舉13款違失行為後，鑒於軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款概括規定（立法理由參照），將無法窮盡列舉的違失行為侷限於違反已送立法院備查或國防部頒定的法令，以兼顧懲罰明確性的要求。至所謂「法令」則包括法規命令、行政規則及國防部令（參見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第467頁），以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。

　㈡國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實的現代化優質國軍，按其特殊性質及專業，依該法暨其施行細則、國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法及公職人員財產申報法等規定，發布國軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀及違失行為態樣，供國軍各單位據以執行，藉以防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1點規定參照）。換句話說，軍風紀規定是主管機關國防部鑑於軍人負有作戰的特殊任務，對軍令有絕對服從的義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，依據職權參照上開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定的行政規則，據以補充行為時懲罰法第15條第1至13款無法窮盡列舉的現役軍人違失行為的具體類型，而為同條第14款後段所指的「國防部頒定之法令」，並無違反法律保留原則之可言。

　㈢軍風紀規定第31點第2款規定：「風紀違失……（二）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」第32點第4款前段規定：「違反風紀維護一般規定……（四）違反風紀案件人員，由單位詳實調查後，依行為時懲罰法及其施行細則適懲。」準此，現役軍人如有不當情感關係等情事，已符合行為時懲罰法第15條第14款所定「其他違失行為違反國防部頒定之法令」的要件，而構成應受懲罰的事由，應分別依行為時懲罰法及其施行細則等相關規定懲罰。又軍風紀規定第31點第2款法文中所謂「不當情感關係」，固然為不確定法律概念，然依文義之一般理解，當係指行為踰越社會一般正常情感交往，此就行為時懲罰法立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，於個案事實是否屬於該條款規定所欲規範之對象，也為一般受規範者所得預見，並可經由法院審查認定及判斷者，顯與法律明確性原則無悖，被告自得援以為懲罰之依據。另系爭基準表（本院卷第245頁）係針對國軍人員違反性別分際行為進行懲罰時所考量其行為態樣、情節輕重及役別等裁量因素加以具體化之裁量基準，以期統一所屬機關人員執法時衡酌各項裁量因素之標準，屬行政程序法第159條之行政規則。其中以違犯程度區分「輕度」、「中度」、「重度」，並非有關懲罰構成要件之規定，其僅在提示違犯程度如有輕重不同，於裁量時應考量不同懲罰種類與額度，於規範明確性之要求，已符裁量基準所需，與行為時懲罰法第8條第1項規定意旨無違。原告主張：軍風紀規定及系爭基準表所載「不當男女關係」不明確且懲罰之區分標準及理由均付之闕如，受規範者無從預見其行為將發生之法律效果為何，難認合於法律明確性原則云云，核無可採。

  ㈣行為時懲罰法第12條第1、4款規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。……四、記過。」第15條第14款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）……在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……」任職條例第10條第4款亦規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依行為時懲罰法規定應撤職。」同條例施行細則第55條第1項第4款並規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依行為時懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」可知，軍官在1年內累計記大過3次者，應依行為時懲罰法第20條第2項及第17條規定予以撤職，並於1年以上5年以下停止任用，而任職條例第10條第4款規定之撤職處分，性質上僅為確認處分，其並非再為撤職懲罰，僅是在具體宣示軍官、士官有依行為時懲罰法規定應撤職之情事，以及確認其撤職生效時點為何，故原處分2之113年1月25日空戰管人字第11300263691號令，依任職條例第10條第4款之確認撤職部分，自為本院審理範圍，合先敘明。又行為時懲罰法第30條第1項、第4項前段及第6項規定：「(第1項)權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……(第4項)調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關(構)、部隊或學校召開評議會決議之。……(第6項)前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」第31條規定：「(第1項)前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關(構)、部隊或學校申請指派人員支援。(第2項)評議會組成任一性別比例不得少於成員總數三分之一。但權責機關(構)、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數三分之一者，不在此限。」又行為時懲罰法施行細則第7條規定：「(第1項)為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。(第2項)副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。(第3項)評議會之決議，應有三分之二以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」可知軍人之懲罰案件，必須經過權責長官指定適當人員組成評議會決議，有關評議會之組織、進行之程序、決議之方式、決議後如何作成處分等均已受具有法律位階之行為時懲罰法明確規範。

　㈤經查，原告原係被告所屬上尉水電工程官，因於108年間具已婚身分，卻與已婚之羅女發生性行為，肇生不當情感關係（即違失行為1）；又於112年7月至10月間，與已婚之曹女交往，肇生不當情感關係（即違失行為2）。經被告以其違失行為1、2均該當軍風紀規定第31點第2款「違反不當情感關係」之要件，經系爭懲罰評議會決議，以原處分1就違失行為1、2分別核予大過2次、大過1次之懲罰。因原告於1年內累計達記大過3次，經系爭撤職評議會決議後，被告以原處分2核予原告撤職並停止任用5年，並溯及自113年1月25日生效。而系爭懲罰評議會及系爭撤職評議會，均由時任被告代表人之少將聯隊長依行為時懲罰法第30條第6項、第31條及行為時懲罰法施行細則第7條規定，指定委員6人（含主席【由副聯隊長擔任主席】，男性委員4位、女性委員2位，任一性別比例未少於三分之一）出席聽取原告言詞及書面意見，及其單位主管之說明後進行討論，最後以記名投票表決（主席不參與投票）。系爭懲罰評議會就原告違失行為1部分，委員4人認應記大過2次、1人認應記大過1次，認為記大過2次者已達出席成員過半數同意；就原告違失行為2部分，委員4人認應記大過1次、1人認應記過2次，認為記大過1次者已達出席成員過半數同意而為決議。而系爭撤職評議會，委員4人認原告撤職應停止任用5年，委員1人認原告撤職應停止任用3年，認為應停止任用5年者已達出席成員過半數同意而決議核予原告撤職應停止任用5年等情，有原處分1及送達證書（本院卷第63至67、438頁）、原處分2及送達證書（本院卷第455至458、69至73、621頁）、訴願決定（訴願可閱卷第49至57頁）、113年1月22日被告人事行政科簽呈及系爭懲罰評議會委員勾選名單（本院卷第409至410頁）、原告簽收之系爭懲罰評議會之開會通知單（本院卷第433頁）、系爭懲罰評議會會議紀錄（本院卷第413至422頁）暨投票單（本院卷第423至432頁）、113年1月24日被告人事行政科簽呈及系爭撤職評議會委員勾選名單（本院卷第439至440頁）、原告簽收之系爭撤職評議會開會通知單（本院卷第453頁）、系爭撤職評議會會議紀錄（本院卷第443至446頁）暨投票單（本院卷第447至451頁）在卷可參，應堪採認。

　㈥原告主張軍風紀規定第31點第2款所維護之軍譽及軍隊戰力等法益並非特別重要，且侵害原告隱私權及性自主權，被告未能舉證原告違失行為1、2確有損及軍譽或部隊利益云云。然查，原告於112年1月15日、112年1月18日被告監察官訪談時略稱：我是102年至108年11月1日與蔡○○有婚姻關係，108年7月認識已婚的羅女，108年8月與羅女一起到花蓮出遊時有發生性關係，大約2個月會見1次，直到112年10月覺得跟她沒有未來就請她將我個人物品搬離。另於109年10月至110年4月間曾跟曹女交往，112年6、7月初曹女突然打電話給我，才知道她有生下我的小孩且已經結婚，曹女問我有無意願重新開始，112年10月初就跟曹女同居，我沒有看到曹女實際離婚的日期，只知道大概是112年10、11月左右等語（本院卷第459至462、473至474頁），核與羅女及曹女之訪談紀錄表（本院卷463至465、467頁）大致相符。再觀系爭懲罰評議會紀錄（本院卷第419至421頁）就違失行為1略以：法制官：經原告陳述，行為時已知羅女已婚，他也覺得無所謂……且原告為大學學歷，可見他有足夠的智識程度知道此行為是危害善良風俗的，另外他已經是上尉，身為國軍重要幹部他沒有以身作則，還成為士官兵最壞榜樣，具已婚身分與他人發生不當男女關係，也對軍隊領導統御影響甚鉅，如後續肇生媒播事件也會對部隊軍譽有影響，建議予以重懲，本人認為屬重度。某B委員：原告為資深人員，服役已14年，應以身作則為官兵表率，對於相關軍紀宣教及對官兵宣導之責，且本身應熟知相關規定，卻肇生無法遵守軍紀規定情事，嚴重打擊單位領導威信，原告與羅女雙方都在具有婚姻的狀況下發生性行為，認為是有害軍人風氣，本人認為屬重度。某C委員：單位主管給他一個工作上的肯定，本人想法是法紀觀念淡薄，本次案件如後續上媒播影響軍譽甚大，建議給予重度懲罰。某D委員：誠如前面幾位委員所述，部隊平時都有做相關案例宣導及軍紀宣教，違反不當男女關係又屬天條，且當事人承認自己違法行為，本人建議給予重懲等情；就違失行為2略以：某A委員：原告與曹女交往期間對方具已婚身分，這也會有破壞人家婚姻的疑慮，且影響軍紀，建議給予重懲。某B委員：原告與曹女在112年具已婚身分時交往，表示原告介入他人婚姻，認為給予重度懲罰的基準。某C委員：以原告與曹女的案件來看，原告已是累犯，雖然原告自己說交往時他是單身的身分，但曹女是已婚身分，我認為還是要給予重度的懲罰。某D委員：本人認為原告這個案件算是累犯，且他剛剛陳述的時候，沒有悔過之意，建議給予重懲。法制官：原告有大學畢業，他智識程度不低，所做行為已違反善良風俗，且對領導統御及軍紀有很大的影響，然原告跟已婚曹女交往期間不具已婚身分，相較於前述羅女案件，本人認為屬中度的不當男女關係等情，是以系爭懲罰評議會依原告與羅女及曹女於訪談時之陳述，據以認定原告違失行為1係在有婚姻關係下與已婚羅女有不當情感關係，違失行為2係與已婚曹女有不當情感關係，並已詳述原告行為時對部隊法制之輕忽，且為大學學歷，位階為上尉屬國軍重要幹部，不但未以身作則，成為士官兵最壞榜樣，嚴重影響軍隊領導，如後續肇生媒播事件對軍譽影響甚鉅，符合系爭基準表所列重度懲罰，經核上開認定於法並無違誤，亦無違背論理法則，原處分1基此事實，認定原告有行為時懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第31點第2款規定違反不當情感關係，認事、用法均無違誤之處。至原告以原處分1顯未考量違失行為1時，原告與羅女係兩情相悅之情形，並非違反羅女意願，卻對原告作成與性騷參考表重度相同之大過2次懲罰，已違反比例原則，原處分1就記大過2次部分具有瑕疵云云，惟性騷參考表與系爭基準表分屬不同構成要件之裁量基準，前者係針對性騷擾行為（如：言語騷擾、偷拍、猥褻、簡訊騷擾、肢體騷擾、言語及肢體騷擾）而予以輕、中、重度之裁罰，後者為違反性別分際（如：異性獨處一室、任意進出異性寢室、營內親密行為、巧藉名義邀約、強迫應酬、不當男女關係）而予以輕、中、重度之裁罰，尚難予以比附援引；況系爭基準表所列態樣，與當事人主觀上是否合意無涉，是原告此部分主張，即難採認。　　

  ㈦原告主張違失行為1、2僅構成修正後懲罰法第6條第1項第7款規定「其他不合於軍人身分，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為。」復依同條第2項規定不得為「撤職」、「記大過」等重大處罰，自應適用較有利被告之修正後懲罰法第6條第1項第7款規定，故原處分1顯已違反修正後懲罰法之規定，應予撤銷云云。然按修正後懲罰法第4條第1、6款規定：「本法用詞，定義如下：一、違紀行為：指軍人於服現役期間，違反勤務上或勤務外紀律規範之行為。……六、重大懲罰：指撤職、廢止起役、降階、記大過、悔過或逾受懲罰人2個月本俸（薪額）之財產懲罰。」第6條第1項第5、7款、第2項規定：「（第1項）軍人非執行勤務而有下列行為之一者，為勤務外違紀行為，仍應受懲罰：……五、違反服役機關或其上級機關訂頒之廉政倫理、政治或行政中立規範。……七、其他不合於軍人身分，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為。（第2項）前項第7款之行為，不得為重大懲罰。」其立法理由謂：「一、本條由原條文第15條第6款、第7款、第11款至第13款移列修正。二、本條為軍人勤務外違紀行為，軍人於執行勤務以外期間之不當行為，且非修正後懲罰法第5條第2項所定行為，雖未違反勤務義務或直接影響服役機關內部紀律，但所呈現之人格瑕疵，如已喪失一般社會通念下對軍人之合理期待，且足生影響軍隊信譽或服役機關勤務運作時，權責長官仍得藉由適切之懲罰予以警惕，第1項各款說明如下：……（五）第5款係整併原條文第7款『政治中立規定』及第14款『國防部頒定之法令』之廉政倫理規範（如國軍人員廉政倫理須知）。另考量各服役機關任務及屬性不同，本款所定『規範』，不再僅限於國防部所訂定之法令，凡服役機關所訂定或應適用之廉政或行政中立規範均屬之。……（七）為因應快速變遷之社會現狀，爰增訂第7款，定明其他不合於軍人身分，足生影響於軍譽或服役機關勤務運作之行為，為勤務外違紀行為。至本款所定『不合於軍人身分』之行為，應依該軍人之階級、職務及學經歷等客觀因素，綜合判斷是否對軍人職業或服役機關之勤務運作產生不當之影響，併予敘明。三、考量第1項第7款為勤務外違紀行為之概括條款，對於該款行為之懲罰自應有合理限制，俾兼顧服役機關紀律及軍人權利，以符合比例原則，爰增訂第2項，定明不得為第4條第6款所定重大懲罰。」可知，行為時懲罰法第15條第14款之事由，係整併至修正後懲罰法第6條第1項5款，並非修正後懲罰法第6條第1項第7款。況且原告提起撤銷訴訟，原處分1、2是否違反裁判基準時，原則上應以原處分作成時之法令與事實狀態為準。是以，原告主張其違失行為1、2應適用較有利原告之修正後懲罰法第6條第1項第7款規定云云，應屬誤解法令，洵無可採。

　㈧原告主張其階級為上尉水電工程官，惟系爭懲罰評議會之評議委員，包含作戰部中尉法制官，系爭撤職評議會之評議委員，包含作戰部少尉法制官，竟由下級中尉法制官、少尉法制官評議上級上尉水電工程官，已違反階級適當性，亦違反行為時懲罰法第31條第1項規定及立法理由，該評議結果應屬違法不當云云。然參98年1月21日增訂施行之懲罰法第24條之1第1、4、6項規定增訂理由略以：「第6項規定評議會成員之組成方式，以適度保障軍人權益，並在國軍特性與實際管理需求間，作一衡平考量；又軍人紀律之管理制度與一般公務人員不同，軍人懲罰之評議會係臨時組成，組成時需考慮成員與行為人間之職務倫理及時效性等，無法如同公務人員有票選產生之成員。」嗣懲罰法於104年5月6日再度修正公布，並將第24條之1移列至第30條，其中第6項酌作文字修正而規定為：「前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。」並增訂第31條，其中第1項規定：「前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。」其立法理由則載明：「第1項規定評議會應有大學或獨立學院以上學校法律系所畢業1人以上參與，事先參與較重大懲罰之評議，協助辦理程序、落實依法行政。另大學法律系所畢業之專業人員，原則上仍應考慮其階級適當性及著重其專業能力；如權責機關（構）、部隊或學校確無適當人員，則可向上級機關申請指派人員。」考諸前揭修法歷程，可知行為時懲罰法第30條第6項規定所稱之「適當階級」及「專業人員」係不同類型之人員，且所謂「專業人員」中，依行為時懲罰法第31條第1項規定，有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上參與審議即可，至於該專業人員之職務階級是否應與受懲處人相當或不低於受懲處人，即非所問。另行為時懲罰法第31條第1項之增訂理由雖載稱：「……大學法律系所畢業之專業人員，原則上仍應考慮其階級適當性及著重其專業能力……」等語，惟此亦僅是說明原則上仍應考慮其階級適當性而已，但並非為該專業人員之條件，此從該條項於立法院審議時，斯時國防部資源規劃司陳正棋司長表示：懲罰法第31條第1項規定之修正重點在於評議會委員應有具大學法律系所畢業人員與會；此精神最主要是確保未來任何懲處之評議都要有具法律專長之人來做類似把關的動作，使被懲處人之權益及其人權保障得到最大的照顧等語（見立法院公報第103卷第41期委員會紀錄第400、426頁），可知行為時懲罰法第31條第1項之增訂，主要目的是為了讓具法律專長之委員參與審議，以保障被懲處人之權益，至於其階級是否適當，尚非該次修法之重點，立法者之裁量應予尊重（最高行政法院113年度上字第473號判決參照）。是以，原告主張系爭懲罰評議會及系爭撤職評議會委員之中尉法制官、少尉法制官，顯未高於原告官階，非屬適當階級之委員，上開評議會之召開及組織顯已違法云云，顯屬誤解行為時懲罰法第31條第1項之增訂主要目的，是為了讓具法律專長之委員參與審議，以保障被懲處人之權益，至具法律專長之法制官階級是否與原告相當，則非修法所問。

六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。被告所為原處分1、2，認事用法，俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　5 　　日

                              審判長法  官　侯志融

                                    法  官　黃子溎

                                    法  官　傅伊君

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　5 　　日

                                    書記官  方信琇