高等行政訴訟庭第二庭

113年度訴字第581號

114年1月16日辯論終結

原      告  趙慶之即及時雨休閒會館

訴訟代理人  連家緯  律師

被      告  臺北市政府都市發展局

代  表  人  簡瑟芳（局長）

訴訟代理人  史詠豪             

            陳麗如             

            林孟潔             

上列當事人間都市計畫法事件，原告不服臺北市政府中華民國112年7月19日府訴二字第1126081324號訴願決定，提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭以112年度地訴字第15號裁定移送前來，本院高等行政訴訟庭判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、程序事項：本件原告趙慶之即及時雨休閒會館起訴後，被告臺北市政府都市發展局代表人於訴訟進行中變更為簡瑟芳，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院高等行政訴訟庭卷【下稱高行庭卷】第69頁至第71頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：

　㈠臺北市○○區○○○路○段○○號1樓至3樓建築物（坐落臺北市中山區吉林段三小段787地號土地。下稱系爭建物，該建物為訴外人廖火雄、羅濟青共有），位於都市計畫第二種商業區（原屬第三種住宅區，依都市計畫書圖規定辦理，始得作第2種商業區使用）。臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）於民國111年9月14日查得趙慶之於系爭建物1樓獨資經營及時雨休閒會館，且系爭建物內有涉嫌妨害風化罪情事，除移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦外，並查報系爭建物為「正俗專案」列管執行對象，另函知被告處理。經被告審認原告違規使用系爭建物為性交易場所，違反都市計畫法第34條、第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第8條、第22條等規定，乃依都市計畫法第79條第1項前段及臺北市政府執行「正俗專案」停止及恢復供水電工作方案暨裁罰基準（下稱正俗專案裁罰基準）第4點等規定，以111年11月8日北市都築字第11130844251號裁處書(下稱前處分)處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告及訴外人吳三德不服，提起訴願，經臺北市政府以112年6月9日府訴二字第1126081676號訴願決定書為不受理決定。

　㈡中山分局復於111年11月17日查得系爭建物內有涉嫌妨害風化罪情事，除移送臺北地檢署偵辦外，並函知被告處理。案經被告審認系爭建物未依前處分停止違規使用，而遭再次查獲違規使用為性交易場所，乃依都市計畫法第79條第1項前段及正俗專案裁罰基準第4點等規定，以112年2月18日北市都築字第11230106891號裁處書（下稱原處分）處原告30萬元罰鍰，並停止系爭建物供水、供電。原告及訴外人吳三德不服，提起訴願，經臺北市政府以本件同一行為另涉刑法第231條第1項罪嫌部分業經移送臺北地檢署偵辦，於有行政罰法第26條第2項規定情形前，不得同時為行政罰鍰處分為由，以112年7月19日府訴二字第1126081324號訴願決定書就原處分裁處原告30萬元罰鍰部分撤銷，其餘（原告之）訴願駁回；就訴外人吳三德部分則為不受理決定。原告仍不服，就訴願決定不利於原告部分，向本院地方行政訴訟庭提起行政訴訟，經本院地方行政訴訟庭認其無管轄權，遂以112年度地訴字第15號裁定移送本院高等行政訴訟庭審理。

三、原告起訴主張及聲明：

　㈠被告未就原告有何違反土地使用分區管制之情事，完足舉證責任：

　　⒈本件雖於系爭建物查獲從業女子與男客進行性交易之行為，惟觀諸臺北地檢署檢察官111年度偵字第38916號不起訴處分書(下稱系爭不起訴書)所示，此案係服務人員伍○○（下稱伍女）於按摩將結束時，方詢問男客是否欲進行性交易行為，此為伍女與男客私下所進行之性交易，費用亦由伍女全數取得，與原告毫無關聯，難認原告事先知情而有所容任。原告經營及時雨休閒會館，既無積極證據足認有將系爭建物作為性交易服務場所之違規營業行為，自難單純以其僱員之個人行為，即認有礙「商業便利、發展，或妨礙公共安全、衛生之使用」，原處分泛稱查獲提供從業女子與男客從事性交易等語，難認已盡舉證責任。

　　⒉都市計畫法第35條所規定之商業區土地及建築物之使用，不得有礙「商業之便利」，應係指不得妨礙商業之方便性與創利性而言。原告經營之及時雨休閒會館，位於都市計畫第二種商業區，商業登記之營業項目為「一、美容美髮服務業。二、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。」，依臺北市土地使用分區管制自治條例之附表應歸類為「日常服務業」，參酌同自治條例第8條、第22條規定，原告並無變更或違反土地分區使用管制，亦未有礙商業之便利，縱因原告未繳納變更回饋金，應受第三種住宅區使用規制，參照上開自治條例第8條第2款第10目規定，「日常服務業」是附條件允許使用，而本件原告自始均非有意將系爭建物作為性交易之違法使用，並無違反上開自治條例相關規定。縱原告僱用之員工有一時私下從事性交易之行為而經查獲，然該行為僅為一次性之個人偶發狀況，應無礙於商業之方便性或創利性，對公共安全亦無影響，復無證據顯示伍女與男客帶有傳染病而有妨礙公共衛生之情，則被告認系爭建物違反都市計畫法第35條、臺北市都市計畫施行自治條例第10條之1第2款等規定，不足採據。

　　⒊都市計畫法第79條第1項規定，係針對都市計畫範圍內土地或建築物之使用，未依使用分區管制規定之使用狀態，命所有人、使用人或管理人應停止違規使用，並回復合法使用狀態，而非就任何個人在都市計畫範圍內土地上或建築物內之所有違法行為，均予處罰，是經查獲在系爭建物內從事性交易之違法行為，應由其他法律予以規範及處罰。被告僅憑系爭建物曾經一次遭查獲有人在其內進行違法性交易之行為，遽認系爭建物係持續、反覆供作違法性交易使用，而依都市計畫法第79條第1項前段規定，對實際經營者即原告課予排除該使用狀態之責任，尚有未洽。

　㈡原告已善盡注意義務，系爭建物存有性交易之情事，係店內服務人員與客人自行私下商議，原告並無預見可能性，並無故意、過失： 

　　⒈營業場所設施之支配者雖有選任監督之責，然其範圍並非毫無限制，逾越業務範圍之行為，縱係營業場所設施之支配者，亦無選任監督之責。原告對於所有之員工皆有教育宣導，且告知不得作任何不法性交易行為，如有違反一律予以開除，且參系爭不起訴書，原告之櫃檯員工亦於偵查中稱應徵工作時老闆即告知為純按摩等語，警方查獲時亦未於現場扣得保險套、警示燈等物，可認及時雨休閒會館非常態性、反覆性有從事性交易之事實，僅係單純一員工從事不法行為，而原告也於系爭建物中張貼「及時雨美容館為遵守法令規定，『任何人嚴禁於店內進行全套或半套性交易。』」要難就此即非難原告無善盡監督義務。 

　　⒉復參系爭不起訴書，男客亦稱從頭到尾皆只有按摩小姐提這個服務及收費等語，原告之員工廖佳宜於偵查中稱及時雨休閒會館的營業項目為腳底按摩，所以應徵這份工作時，有問老闆是不是純按摩，老闆說是純按摩，其於店內工作期間都不知道店裡按摩師有為客人提供半套或全套性交易的服務等語，王秋鳳亦稱其為單純櫃檯，在店內工作期間都不知道店裡按摩師有為客人提供半套或全套性交易的服務等語，系爭不起訴書也詳述伍女為男客進行之半套服務，係伍女自行與男客商定後而為，而非廖佳宜、王秋鳳所媒介甚明，且查無相關事證足認廖、王對於伍女為男客為猥褻行為一節知情等語，更可認原告確已善盡督導之責，客觀上根本無從預見、知悉及督導伍女個人之違法性交易行為，被告認原告未盡督導之責，難謂無過失等語，顯然過苛。  

　㈢聲明：確認原處分關於停止系爭建物供水、供電部分之處分違法。  

四、被告答辯及聲明：

　㈠系爭建物應依第三種住宅區之管制規定為使用，原告縱僅為腳底按摩業、按摩業，而無涉從事性交易使用，亦非法所許：系爭建物坐落之土地使用分區為「第二種商業區(原屬第三種住宅區)」，依被告108年10月25日府都規字第10830977741號公告「修訂『臺北市主要計畫商業區(通盤檢討)計畫案內有關商業區變更回饋相關規定案』(第二次修訂)」計畫書規定，系爭建物為非住宅使用，得於辦理回饋金繳納後，申請變更比照第二種商業區使用，因原告尚未完成回饋金之繳納，其土地使用管制仍應依第三種住宅區之管制規定辦理。又依商業登記資料，及時雨休閒會館之登記營業項目為美容美髮服務業，然其現場市招為油壓、腳底按摩，臺北市政府衛生局於111年9月28日、112年1月4日、113年4月9日實施現場稽查，皆認定其營業態樣為腳底按摩業、按摩業，於「第三種住宅區」不允許作前述2種業別使用。另按社會秩序維護法第91條之1第1項規定，各直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理。惟目前臺北市並未訂有相關自治條例規劃性交易產業專區，是於臺北市轄內並無任何區域得作為性交易營業使用。

　㈡原告未循聲明異議程序即時救濟，應屬行政訴訟法第107條第1項第10款不備其他要件之不合法，且本件亦欠缺即受確認判決之法律上利益：本件停止供水供電之原處分，係機關針對不拆除、改建、停止使用或恢復原狀之違規使用者所為之強制執行手段，以除去違規使用狀態，其實為機關確保土地合法使用之行政執行命令，原告如有異議，應於執行程序終結前循聲明異議程序救濟，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，聲明異議人如就上級機關之異議決定仍有不服，得依法向行政法院起訴救濟。本件原告於112年2月23日收送原處分，迄至112年4月11日由臺北市建築管理工程處（下稱建管處）執行斷水、斷電措施，已逾45日，原告卻未針對前開執行措施聲明異議，其逕請求確認停止供水供電之原處分違法，應認已違背確認訴訟之補充性原則，且原停止供水供電處分規制效力現已不存在，並無即受確認判決的法律上利益。

　㈢本件停止供水供電處分，適法有據：

　　⒈系爭建物經中山分局於111年9月14日、111年11月17日查獲內有性交易情事，而依111年9月14日當天現場櫃檯人員王秋鳳於警詢時陳述店家有交代要查看4支監視器，看有無警察臨檢或可疑人等語，可推知原告對店內人員可能涉及性交易之違法行為有所知情並予容任，方始有此種要求，而中山分局於該次查獲後，函報為「正俗專案」執行對象，經被告以前處分裁處原告20萬元罰鍰並勒令停止違規使用，然原告仍再次遭查獲本件提供性交易服務之違規使用行為，依111年11月17日查獲當日櫃檯廖佳宜之陳述，可知系爭建物特別裝設遙控器設施，以便櫃檯人員在警員上門臨檢時得立刻於第一時間通知房間內服務人員預為因應，更足資證明及時雨休閒會館內確有常態性交易等不法情事。原告既為實際負責人，對於業務執行、受僱人等人之行為有監督之責，其就系爭建物違規供從業女子與男客為性交易場所使用，實難諉為不知，且原告既為系爭建物使用人，即為都市計畫法第79條規定所定土地使用分區管制之狀態責任主體，對於系爭建物違法供性交易服務業使用事實的發生，具有容任其發生之未必故意(至少為重大過失，其顯然欠缺一般經營者應有之注意程度)，自得依都市計畫法第79條第1項規定予以相繩。至原告主張其前經檢察官為兩次不起訴處分部分，經檢視不起訴處分書內容，僅敘述媒介性交易證據不足而難證有媒介性交易行為以營利之情，並未判定無性交易之實，系爭建物內確有從業女子與男客從事性交易行為之事實存在，且依前開櫃檯人員等於警詢之陳述，顯見原告實有容任前開性交易服務行為之情事。

　　⒉系爭建物因前述111年9月14日違規營業情事，經被告裁處20萬元罰緩並勒令停止違規使用後，原告未積極宣導要求店內人員不得再有從事性交易服務行為，而遭再次查獲本件有提供性交易服務之情事，兩案違規時間僅相距約3個月，復佐以原告員工等人陳述，顯見於系爭建物內確有提供常態性交易服務之營業行為，且原告對此節亦清楚知悉並有所包庇，而色情行業之存在難免有礙風俗，影響居住安寧，故限制色情行業之存在空間，使其遠離居民正常之生活環境，本為都市計畫法立法目的所涵蓋。考量臺北市轄內居住人口眾多、土地空間有限，居住空間多所緊密相連，住宅區之營業行為勢必對鄰近居民產生重大干擾，而隱匿於按摩場館下之違法性交易營業行為實查緝不易，為免侵擾居民生活安寧及妨礙正常商業發展，被告作成停止供水供電之處分，俾及時除去原告違規經營行為並確保住宅區之居住安寧，實為維護住宅區寧適秩序所必要，且為確保合規使用所必須。

　㈣聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷：

  ㈠相關法規及其適用說明：

　　⒈都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」第32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」第35條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」

　　⒉臺北市依都市計畫法第85條規定制定臺北市都市計畫施行自治條例，其第10條之1第1款、第2款規定：「前條各使用分區使用限制如下：一、住宅區：以建築住宅為主，不得為大規模之商業、工業及其他經市政府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」第26條規定：「市政府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區用建築物及土地之使用再予劃分不同程序之使用管制，並另訂土地使用分區管制自治條例管理。」

　　⒊臺北市政府為落實都市計畫土地使用分區管制，依上開自治條例第26條規定制定臺北市土地使用分區管制自治條例，其第4條第4款、第9款規定：「前條各使用分區劃定之目的如下：…。四、第三種住宅區：為維護中等之實質居住環境水準，供設置各式住宅及一般零售業等使用，維持稍高之人口密度與建築密度，並防止工業與較具規模之商業等使用而劃定之住宅區。…。九、第二種商業區：為供住宅區與地區性之零售業、服務業及其有關商業活動之使用而劃定之商業區。」第8條規定：「在第三種住宅區內得為下列規定之使用：一、允許使用㈠第一組：獨立、雙併住宅。㈡第二組：多戶住宅。㈢第三組：寄宿住宅。㈣第四組：托兒教保服務設施。㈤第五組：教育設施。㈥第六組：社區遊憩設施。㈦第七組：醫療保健服務業。㈧第八組：社會福利設施。㈨第九組：社區通訊設施。㈩第十組：社區安全設施。第十五組：社教設施。第四十九組：農藝及園藝業。二、附條件允許使用㈠第十二組：公用事業設施。但不包括㈩加油站、液化石油氣汽車加氣站。㈡第十三組：公務機關。㈢第十四組：人民團體。㈣第十六組：文康設施。㈤第十七組：日常用品零售業。㈥第十八組：零售市場。㈦第十九組：一般零售業甲組。㈧第二十組：一般零售業乙組之㈤科學儀器、㈥打字機及其他事業用機器、㈦度量衡器。但不包括汽車里程計費表、㈧瓦斯爐、熱水器及其廚具、㈨家具、寢具、木器、藤器、㈩玻璃及鏡框、手工藝品、祭祀用品及佛具香燭用品、電視遊樂器及其軟體、資訊器材及週邊設備。㈨第二十一組：飲食業。㈩第二十六組：日常服務業。第二十七組：一般服務業之㈡獸醫診療機構、㈣運動訓練班（營業樓地板面積三百平方公尺以下者）、機車修理及機車排氣檢定、視障按摩業、寵物美容、寵物寄養。第二十八組：一般事務所。第二十九組：自由職業事務所。第三十組：金融保險業之㈠銀行、合作金庫、㈡信用合作社、㈢農會信用部、㈤信託投資業、㈥保險業。第三十三組：健身服務業之㈡國術館、柔道館、跆拳道館、空手道館、劍道館及拳擊、舉重等教練場所、健身房、韻律房。第三十七組：旅遊及運輸服務業之㈢旅遊業辦事處、㈥營業性停車空間。第四十一組：一般旅館業。第四十二組：觀光旅館業。第四十四組：宗祠及宗教建築。第五十一組：公害最輕微之工業。」第22條規定：「在第二種商業區之使用，應符合下列規定：一、不允許使用㈠第三十五組：駕駛訓練場。㈡第三十八組：倉儲業。㈢第四十組：農產品批發業。㈣第四十六組：施工機料及廢料堆置或處理。㈤第四十七組：容易妨礙衛生之設施甲組。㈥第四十八組：容易妨礙衛生之設施乙組。㈦第五十組：農業及農業設施。㈧第五十三組：公害輕微之工業。㈨第五十四組：公害較重之工業。㈩第五十五組：公害嚴重之工業。第五十六組：危險性工業。二、不允許使用，但得附條件允許使用㈠第十二組：公用事業設施。㈡第二十五組：特種零售業乙組。㈢第二十七組：一般服務業之自助儲物空間。㈣第三十二組：娛樂服務業。㈤第三十四組：特種服務業。㈥第三十六組：殯葬服務業。㈦第三十九組：一般批發業。㈧第四十四組：宗祠及宗教建築。㈨第五十二組：公害較輕微之工業。三、其他經市政府認定有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之土地及建築物使用。」

　　⒋正俗專案裁罰基準第1點規定：「一、目的  為貫徹掃蕩色情、毒品、賭博及賭博電子遊戲場業，端正社會風氣，保障兒童及少年安全，提升市民居住品質，特訂定本基準。」第2點第1款規定：「二、依據法令  ㈠都市計畫法第七十九條、第八十條、臺北市土地使用分區管制自治條例。」第3點第1款規定：「三、執行對象  ㈠查獲妨害風化或妨害善良風俗案件之營業場所。」第4點第1款、第2款規定：「四、停止供水、供電原則及裁罰基準  ㈠本市建築物之使用，有本基準第三點各款情形之一，而違反都市計畫土地使用分區管制規定者，如同時觸犯刑事法律者，應將使用人移送該管司法機關，並依都市計畫法第七十九條第一項規定，勒令建物使用人、所有權人停止違規使用。㈡違反都市計畫法第七十九條第一項案件裁罰基準：⒈第一階段處使用人新臺幣二十萬元罰鍰並勒令使用人、所有權人停止違規使用。⒉第二階段處使用人新臺幣三十萬元罰鍰、所有權人新臺幣二十萬元罰鍰並停止違規建築物供水供電。」　

　　⒌準此，臺北市都市計畫範圍內住宅區、商業區土地及建築物之使用，倘有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用（住宅區部分），或有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用（商業區部分）情形，該土地或建築物之所有權人、使用人或管理人即屬違反行政法上之管制義務，主管機關得予以裁罰，並勒令停止使用；不停止（違規）使用者，主管機關並得按次處罰，並停止供水、供電。都市計畫法第79條第1項後段規定「得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施」，係就主管機關依同條項前段規定，對所有權人、使用人或管理人裁處罰鍰，並課予「拆除、改建、停止使用或恢復原狀」之危害排除或原狀回復義務，於受處分人不履行義務時，由主管機關按次處以罰鍰，並採取停止供水、供電、封閉、強制拆除或其他恢復原狀之措施，以達遏止土地或建築物違規使用，督促受處分人履行排除侵害或回復原狀義務之目的。

　㈡如事實概要欄所載之事實，除系爭建物是否經違規使用為性交易場所外，餘為兩造所不爭執，並有地籍圖套繪都市計畫使用分區圖、系爭建物登記資料(原處分卷第1頁至第13頁)、前處分及其訴願決定(原處分卷第15頁至第18頁；第81頁至第85頁)、原處分(原處分卷第29頁至第32頁)及訴願決定(本院地方行政訴訟庭卷【下稱地行庭卷】第21頁至第29頁)在卷可稽，此部分之事實，可以認定。　　

　㈢按行政訴訟法第111條第3項第3款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」經查，本件原告於112年8月30日起訴時，原係聲明訴願決定就駁回之部分及原處分就停止供水、供電部分均撤銷(地行庭卷第9頁)，惟因本件原處分關於停止系爭建物供水、供電部分，業於112年4月11日執行，並經被告檢視系爭建物所有權人所提出之相關書證，認符合恢復供水供電原則，乃於113年1月12日函請台灣電力股份有限公司、臺北自來水事業處協助恢復供水供電等情，有建管處執行正俗專案違反都市計畫法案件停止供水供電通知書、被告113年1月12日北市都授建字第1126053959號函(高行庭卷第171頁、第173頁)附卷可查，原告就此亦不爭執(高行庭卷第77、78頁)，足見原處分於訴訟進行中業已執行完畢而無回復原狀之可能，是原告乃變更聲明為確認原處分關於停止系爭建物供水、供電部分之處分違法(高行庭卷第78頁、第199頁)，核與前揭規定，並無不合。被告雖辯稱本件停止供水供電係屬強制執行手段，原告未針對該執行措施聲明異議，而逕請求確認停止供水供電之原處分違法，應認已違背確認訴訟之補充性原則，且原停止供水供電處分規制效力現已不存在，並無即受確認判決的法律上利益等語。然本件原處分係依都市計畫法第79條第1項規定，於裁處罰鍰外，並「停止違規建築物供水、供電」，亦即停止系爭建物供水、供電，乃係原處分規制內容之一，而非僅係因原告未履行其他行政處分（如前處分之「停止違規使用」處分）所定義務而採取之後續強制執行措施，自無被告所辯原告應循聲明異議程序救濟之問題。又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第第7條定有明文。由上開規定可知，人民於提起確認行政處分違法訴訟後，本得於同一程序中合併請求損害賠償或其他財產給付，則現行法制既賦予人民因違法行政處分所受損害，得自由選擇循民事訴訟或行政訴訟途徑請求救濟，自不能因人民未循民事訴訟救濟途徑，而提起確認原處分違法之行政訴訟，即謂其欠缺即受確認判決之利益。本件被告所為「停止違規建築物供水、供電」之行政處分，既已執行完畢而無回復原狀之可能，且原告訴訟代理人於本院行言詞辯論程序時陳稱：確認斷水斷電違法後，可以提起國賠等語(高行庭卷第201頁)，則原告變更訴訟類型為確認行政處分違法之訴，不僅於法有據，亦難謂無確認利益。是被告上開所辯，自無可採，合先敘明。

　㈣系爭建物之使用確有違反土地使用分區管制之情事：

　　⒈如前所述，系爭建物坐落之土地使用分區為「第二種商業區（原屬第三種住宅區，依都市計畫書圖規定辦理，始得作第2種商業區使用）」，亦即系爭建物係坐落於第三種住宅區，應受該分區之使用規制，然於繳納變更回饋金後，得作為第二種商業區使用，惟系爭建物迄未完成回饋金繳納等情，為被告陳述在卷(高行庭卷第79頁、第200頁)，並為原告所不爭執，是系爭建物於本件行為時，應係受「第三種住宅區」之使用分區管制。

　　⒉「及時雨休閒會館」於111年7月26日經核准設立（登記負責人為趙慶之），其獲准於臺北市○○區○○○路○段○○號「1樓」之營業項目為「美容美髮服務業」、「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等情，有臺北市商業處111年7月26日北市商二字第1114110150號函、商業登記抄本在卷可稽(高行庭卷第154頁至第156頁)；而依前揭臺北市土地使用分區管制自治條例第8條第2款第10目規定，在第三種住宅區內得為「第二十六組：日常服務業」之附條件允許使用項目，參諸同自治條例第5條之「附表」所定，「第二十六組：日常服務業」之使用項目即包括「美容美髮」，是原告之登記營業項目，符合臺北市之土地使用分區管制相關規定。然依警方於111年11月17日執行臨檢時所製作之臨檢（搜索）紀錄表係載為：「經查該店商業登記僅限使用一樓營業，搜索時該店二、三樓設置16間包廂（均有拉門）作為油壓按摩營業使用；三樓11號包廂附設KTV歡唱設備、音響」等情(臺北地檢署111年度偵字第38916號偵查卷【下稱偵查卷】第135頁)；且原告所僱用之員工即早班櫃台廖佳宜、晚班櫃台王秋鳳於警詢時亦分別陳稱：（及時雨休閒會館）實際營業項目為油壓、腳底按摩(偵查卷第28頁)、營業項目為按摩，開業至今，消費方式分為油壓、刮痧、腳底按摩(偵查卷第53頁)等語，可見原告之「實際營業項目」，顯與經核准之「登記營業項目」即「美容美髮」不符，自難認合於前述第三種住宅區之使用分區管制。是原告主張其縱因未繳納變更回饋金，應受第三種住宅區使用規制，然參照上開自治條例第8條第2款第10目規定，「日常服務業」是附條件允許使用，原告並無違反上開自治條例相關規定等語，顯然刻意就其實際營業項目為油壓、刮痧、腳底按摩之情略而未談，自無可採。

　　⒊再者，證人即男客高○○於111年11月17日警詢時陳稱略以：我是於今（17）日15時許前往該店（按：即「及時雨休閒會館」，下同）消費指油壓服務（費用為1,300元），我有消費性交易服務，就是用手，即俗稱「打手槍」，由66號按摩師（按：即伍女，下同）用手握住我的生殖器官，上下搓揉直至射精。我原先並不知道該店內有從事性交易服務，是於房間內按摩消費過程中，按摩師主動詢問我是否有要「按摩下面」，我才知道有從事性交易，並進而消費。之後我盥洗完畢要下樓時，按摩師告知我要另外支付半套的費用小費500元，並於我下樓要步出店時，於大廳跟我收取該費用等語(偵查卷第73頁至第78頁)，其於檢察官訊問時，亦於具結後為相同之證述(偵查卷第239頁至第242頁)；而警方於現場所查扣男客消費時所穿著紙內褲及所適用之床單經以紫光燈照射，均有精液殘留反應之情，復有現場蒐證照片可佐(偵查卷第122頁)。伍女於同日警詢時雖陳稱：我在及時雨休閒會館擔任按摩師（66號），我們店是全身指油壓按摩，都1,300元。高○○今天有來找我消費按摩，但我沒有上下搓揉他的生殖器直至射精，我不知道他為何這樣講。他有給我500元沒錯，但我並沒有半套性交易等語(偵查卷第89頁至第93頁)，惟高○○既已支付指油壓服務費用1,300元，應無無端支付伍女500元之理，且證人高○○亦因該次性交易，遭警方依社會秩序維護法裁罰3,000元(偵查卷第175頁)，卷內復無證人高○○與伍女、遭移送偵辦之廖佳宜、王秋鳳，甚至本件原告間有嫌隙或夙怨等相關事證，高○○應無甘冒刑事訴追之風險而為虛偽證述之必要，是伍女於警詢時否認其與高○○間有性交易行為，應非實情。又社會秩序維護法第91條之1第1項固規定：「直轄市、縣（市）政府得因地制宜，制定自治條例，規劃得從事性交易之區域及其管理。」然臺北市政府迄今並未依前揭規定規劃得從事性交易之區域，是「性交易服務業」目前仍非臺北市土地使用分區管制自治條例所准許，因此在住宅區或商業區之土地或建築物內，從事性交易服務業之使用，自屬違反臺北市政府依都市計畫法令對土地使用分區管制之行為。準此，被告本於上情認定系爭建物作為性交易場所使用，已違反使用分區管制規定，自屬有據。

　　⒋原告固主張伍女與男客係私下進行性交易，費用亦由伍女全數取得，與原告毫無關聯，原告並無預見可能性及故意、過失。被告僅憑系爭建物曾經一次遭查獲有人在其內進行違法性交易之行為，遽認系爭建物係持續、反覆供作違法性交易使用，對原告課予排除該使用狀態之責任，尚有未洽等語。然按上開都市計畫法及其授權地方自治團體以自治法規所定土地使用分區管制等相關法令，乃為形成都市空間按區域分布及各自分區特性而為使用秩序之秩序行政法，都市計畫法第79條第1項關於此等都市計畫範圍空間管制規範者，即以土地或建築物之所有權人、使用人或管理人為責任之主體，乃對都市計畫空間之物，設定應由對物之狀態具有事實管領力者，負有維護其物（土地、建築物）應符合都市計畫土地使用分區管制秩序，並排除違反管制秩序之危害與回復秩序等義務，自屬狀態責任。至於維持都市計畫空間使用秩序之手段，都市計畫法第79條第1項規定有行政罰性質之「罰鍰」，以及管制性不利處分性質之「勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀」與不遵從之後續「停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀等措施」。蓋行政罰與管制性不利處分之目的不同，因此行政機關作成行政罰或管制性不利處分時之理由，自有不同，行政罰係對於違反行政法上義務且出於故意或過失之主觀可資咎責者，施以裁罰；管制性不利處分則非以人民有故意或過失違反行政法上義務之行為為管制理由，而係以管制措施乃為向未來維持行政秩序所必要（最高行政法院109年度判字第520號判決意旨參照）。準此，本件原處分關於停止系爭建物供水、供電部分，乃係為了使系爭建物之使用回復其原有之都市計畫土地使用分區管制秩序的狀態，其並不具有裁罰性質，而係屬管制性之不利處分，自不以原告就系爭建物之違規使用有無故意或過失為必要；更何況，「及時雨休閒會館」自111年7月26日核准設立後未幾，即於同年9月14日遭警在其營業處所即系爭建物內查獲性交易情事，並查報系爭建物為「正俗專案」列管執行對象，被告並因之以前處分裁處原告罰鍰及勒令停止系爭建物之違規使用，詎原告在短短不到2個月之內，復為警查獲其所僱按摩師伍女與男客在店內為性交易情事，自難認原告對於系爭建物之合規使用已善盡其注意義務。至原告固提出張貼於某場所、載有「及時雨美容館為遵守法令規定，任何人嚴禁於店內進行全套或半套性交易」等語之告示照片數幀(高行庭卷第113頁至第137頁)，以證明其已善盡監督義務。然姑不論上開照片並未能顯示拍攝時間、處所，本無從證明確實是在本件查獲當時（111年11月17日）即已張貼於「及時雨休閒會館」內各處，且與廖佳宜於警詢時所稱：（貴店有無張貼告示或宣導按摩師不得從事性交易？）只有口頭宣導等語(偵查卷第33頁)，亦有不符，而無論是口頭宣導或張貼告示，充其量均僅係提醒或告誡措施，實難認此等措施有何足以發揮擔保系爭建物不淪為性交易使用處所之效果，是原告上開主張或舉證，均無從為其有利之認定。

　　⒌又原告主張伍女行為僅為一次性之個人偶發狀況，應無礙於商業之方便性或創利性，對公共安全亦無影響，復無證據顯示伍女與男客帶有傳染病而有妨礙公共衛生之情，被告認系爭建物違反都市計畫相關規定，不足採據等語。然依地方制度法第18條第6款第1目及前揭都市計畫法第6條、第32條第2項等規定可知，直轄市政府本於其自治權限，除了可以擬定、審議及執行直轄市的都市計畫外，還可以就都市計畫範圍內的土地，依土地使用分區管制相關規定，限制其使用人為妨礙都市計畫的使用，是臺北市轄區內建築物所有權人、使用人或管理人，自應按臺北市政府所發布都市計畫劃定之使用分區，依各使用分區使用限制予以使用，如有違反，主管機關即得依都市計畫法第79條第1項規定裁處。「性交易服務業」目前仍非臺北市土地使用分區管制自治條例所准許，已如前述，是本件系爭建物所坐落之土地使用分區，無論為「第三種住宅區」或「第二種商業區」，均不得作為性交易場所使用，自非得由原告以所謂「一次性之個人偶發狀況」為由，而豁免上開管制，是原告上開主張，亦顯無足採。

　㈤綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以原告前已因違規使用系爭建物為性交易場所，而經前處分處以罰鍰並勒令停止違規使用後，仍遭再次查獲違規使用為性交易場所，而以原處分裁處停止系爭建物供水、供電，其認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、結論：本件原告之訴為無理由。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

                              審判長法  官　楊得君

                                    法  官　彭康凡

                                    法  官　李明益  

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

           　　　　　　      　　　 書記官  范煥堂