高等行政訴訟庭第四庭

114年度訴字第1068號

115年5月21日辯論終結

原      告  三商美邦人壽保險股份有限公司

代  表  人  翁肇喜（董事長）       

訴訟代理人  高佩辰  律師 (兼送達代收人)

複 代理 人  黃韻霖  律師

被      告  勞動部勞工保險局                           

代  表  人  白麗真（局長）         

訴訟代理人  陳柏宇 (兼送達代收人)

            李玟瑾                 

            黃國榕                 

上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國114年8月6日勞動法訴一字第1140008182號訴願決定及114年8月6日勞動法訴一字第1140012838號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、事實概要：

  ㈠原告所屬如附表一所示勞工黃心蕙等42人（下稱系爭業務員一），於民國94年4月至113年9月期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被告乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，於114年3月31日保退二字第11460029301號函（下稱原處分一）逕予更正及調整附表一業務員之月提繳工資，短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部114年8月6日（發文日期）勞動法訴一字第1140008182號訴願決定（下稱訴願決定一）駁回後，提起本件行政訴訟。

  ㈡原告所屬附表二所示勞工吳美玲等20人（下稱系爭業務員二，與系爭業務員一下合稱系爭業務員）於113年5月至113年7月期間工資已有變動，惟原告未於113年8月底前覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被告乃依勞退條例第52條及第53條之1規定，以114年3月31日保退二字第11460029302號裁處書（下稱原處分二，與原處分一下合稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬5千元整，並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部114年8月6日（發文日期）勞動法訴一字第1140012838號訴願決定（下稱訴願決定二，與訴願決定一下合稱訴願決定）駁回後，提起本件行政訴訟。

二、本件原告起訴主張：

  ㈠被告認定原告與系爭業務員簽訂之承攬契約書（下稱系爭契約）為勞動契約，認事用法均有違誤：

　⒈訴願決定泛稱系爭業務員受原告之指揮監督、有從屬性即認定系爭契約為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款之勞動契約，顯屬率斷：

　⑴勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，並不足以作為勞動契約之類型特徵，是否為勞動契約之判斷，於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，而不應片面置重於勞務之指揮監督。訴願決定僅泛言原告對系爭業務員具有指揮監督關係云云，即認定系爭契約屬勞動契約，顯然與最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示之不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有悖。

　⑵原處分及訴願決定於未具體指明系爭業務員何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕以與本案無關之法院判決之認定結果而稱系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。

　⑶原告另與系爭業務員簽訂業務主管聘僱契約書（下稱系爭聘僱契約），系爭聘僱契約中，將勞務內容及業務員之資格要求（第二條）、出勤及考核（第三條）、業務員之義務（第五條）等攸關勞動契約判定之核心特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於勞動契約之主給付義務，亦即未就工作時間、休息、休假有所限制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，因此系爭契約並非勞動契約。

　⑷原告另有純屬僱傭關係之電銷人員，比對電銷人員勞動契約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏前述電銷人員勞動契約必要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時間，連休假都無約定、也未約定智慧財產權之歸屬及保密義務，當非勞動契約無疑。

　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告及業務員均履行公法上義務之行為：

　⑴原告為受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全發展，金管會自行或透過自律團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則，及金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則）等，原告為履行公法上之義務，將若干規範重申或落實於系爭契約中，被告將原告履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，與司法院釋字第740號（下稱釋字740號解釋）之解釋意旨有違。

　⑵原處分及訴願決定無視系爭契約內並無約定工作時間地點、任憑業務員自行決定勞務給付之方式、且領取多少報酬完全取決於業務員招攬保單所收受之保險費為計算等情，僅以原告履行系爭管理規則對於業務員管理監督之要求，即認定系爭契約為勞動契約，顯有違反行政程序法第4條及第9條之違誤。且依該規則第3條第1項、第5條第1項、第12條第1項、第14條第1項等規定，業務員也因此負有公法上之義務，如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋系爭契約之性質？

　⑶依照保險商品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務。」因此，被告用以認定為勞動契約依據之原告101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（下稱系爭101年7月1日公告）說明一保險承攬報酬、說明二服務獎金中之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告適用公平待客原則之規範，是訴願決定所稱原告得片面修改承攬報酬給付方式云云，係原告對公平待客原則第六大項酬金衡平原則之具體展現。原告須因應各種風險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括給付予業務員之佣金率在內，故於系爭契約始約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，一方面係落實前述保險商品銷售前程序作業準則及公平待客原則所揭櫫之酬金衡平原則之要求，另一方面也是健全保險共同團體，訴願決定並未考量保險業之特殊性如對於風險之管控等即逕自為機械化之認定，違反行政程序法第9條有利與不利均須注意之原則。

  ㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之報酬，原處分及訴願決定對工資之認定亦屬違誤：

　⒈觀諸系爭契約第三條第㈠項約定內容，並非該等業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等即可取得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦法所規定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過十天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，該等業務員始得依照原告於受前述保險商品銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束下之報酬領取辦法領取報酬；換言之，並非該等業務員一完成招攬行為不論保單有無成立均可領取承攬報酬，尚繫諸原告核保過程、要保人之行為而定，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度服務獎金，除該等業務員持續為原告所屬之業務員外、仍須保戶持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價、亦非業務員可當然取得者，同非勞基法第2條第3款之工資甚明。

　⒉抑有進者，如該等業務員因自身因素該月份未招攬或無有效保單、或已成立之保單要保人未繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金，是於受保險商品銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束下，系爭101年7月1日公告說明第五項、第八項尚分別約定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予原告」，可知，不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言。原處分及訴願決定就上開內容視而不見，顯係恣意，違反有利不利一併注意原則。

  ㈢被告對從屬性之認定多所謬誤：

　⒈原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日（83）台勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）所揭示之認定標準，而與本件業務員分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約，然就系爭契約部分卻被被告認定為勞動契約，顯有違反行政程序法第8條規定。又原告並未要求業務員固定之工作時間、地點，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前揭函釋旨趣，從而違反行政自我拘束原則。

　⒉原處分及訴願決定認定系爭契約具有從屬性而為勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原則」（下稱指導原則），違反行政自我拘束原則：

　⑴系爭契約關係不具備人格從屬性：

　①原告未要求業務員須至固定地點打卡上班；亦從未要求業務員工作時間。原告係就業務員招攬成果負給付義務，至於業務員未從事招攬，或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約之性質所使然。因此，原告並無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告無指派工作可言，與指導原則三㈠之判斷要素不符，難據此認定具有從屬性。

　②如前所述因原告為受金管會高度監管之行業，依照系爭管理規則第15條及第18條之規定，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時雖須予以處置懲戒，然同規則第3條第2項明文業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。金管會102年3月22日金管保壽字第10202543170號函（下稱金管會102年3月22日函）更揭示系爭管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關。顯見金管會係有意就業務員招攬保險之部分為異於一般勞工之措置。

　③試以律師法要求全國律師公會須制定律師倫理規範來規制執業律師之言行，並對違反律師法者依法進行懲戒為例，倘以被告之論點，則全國律師聯合會因具備懲戒之權利、與律師間即有從屬性，因此，全國律師聯合會或各地方律師公會應立於僱主之地位，為律師投保勞工保險等僱主應負擔之責任？此等推論當屬荒謬。

　④綜上，以指導原則三㈠之要素檢驗系爭契約，並無所謂人格從屬性甚明。

　⑵系爭契約關係不具備經濟從屬性：

  ①依系爭契約第3條第㈠項約定，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與前揭指導原則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」之要素迥異。

  ②又從指導原則三㈡「勞工無須負擔營業風險」此要素來判斷，縱使保單成立，然事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險。

  ③另就「勞工不須自行備置勞務設備」此要素以觀，原告於全國之通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項等而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等。

  ④至被告認為「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」即具從屬性屬勞動契約，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束之結果，因此，被告以此認定系爭契約具有勞動契約之要素，顯係未慮及保險業之特性，淪為行政機關之恣意。

  ⑤雖系爭管理規則第14條第1項規定「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，惟此係為金管會以法令賦予業務員行政法上義務，以免造成業務員招攬保險之亂象，自無從證明兩造就招攬保險等工作有指揮監督關係。法令未限定業務員除保險業務外不得從事其他行業，因此，於不符合前揭指導原則三㈡「勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」要素之情況下，被告仍認定系爭契約為勞動契約，違背其所制定指導原則至明。

　⑶系爭契約關係不具備組織從屬性：

　①業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成。委任經理人如公司之總經理，須公司其他員工如副總經理等人之協助，始能促使企業正常運作，倘若被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？

　②指導原則三㈢以是否有勞工保險、薪資扣繳等情為具有組織從屬性之認定要素，然按所得稅法第14條第1項第三類係規定可知薪資扣繳者並非僅限於勞基法上所稱之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契約，亦屬違誤。

　③再以勞動部頒布之「勞動契約從屬性判斷檢核表」逐一檢視，系爭業務員勉強符合之項目僅佔該表25項內容之9項，再依檢核表之說明，從屬性並非全有或全無，而是高低之比較，故縱本件存有若干從屬性，其強度亦屬極低，並不具備高度從屬性。

  ㈣原處分及訴願決定之其他違誤：

　⒈原處分及訴願決定違反行政程序法第5條、第96條等規定，應予撤銷：

　　原處分所附之罰鍰明細表，雖有臚列「月薪資總額」、「原申報月投保薪資」、「應申報月投保薪資」等欄位，惟全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告亦無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報之處。原處分違反行政程序法第5條行政行為明確性、第96條書面行政處分應記載事實理由等規定。

　⒉原處分及訴願決定違反行政程序法第9條、第36條等規定，應予撤銷：

　　就系爭業務員依系爭契約約定所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言，迺被告未見及此一有利原告事項，逕自作成不利原告之原處分，則原處分即有違反行政程序法第9條、第36條之規定。

　⒊被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102條之規定，應予撤銷：

　　被告於各原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合。況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法相關規定關於工資要件，亦非客觀上明白足以確認，是原處分前已然違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定等語。

  ㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯略以：

　㈠依系爭契約及系爭101年7月1日公告內容，顯示系爭業務員從事保險招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性，成立勞動契約關係：

　⒈依系爭契約第2條規定顯示系爭業務員履行與原告間之保險招攬勞務契約，須依原告指示方式對第三人提供該條所列舉之4種服務，無法自由決定其勞務提供之方式，況系爭管理規則，更要求業務員應於所招攬之要保書上親自簽名，可見上開招攬行為須由業務員親自為之，不得委由他人履行，原告明顯對業務員具有相當程度之指揮監督，具有人格上從屬性。　

　⒉依系爭契約第5條第1項規定，明白揭示系爭業務員須遵守保險相關法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之評量。系爭契約附件之業務員定期考核作業辦法，就考核期間、標準及計算方式訂有詳細規定，業務員如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。上開懲處辦法為雇主懲戒權之明文化，按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，即為雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據，況且上開內部規範悉由原告片面制訂及調整，系爭業務員幾無商議之權限，其人格上及組織上從屬性至為明確。

　⒊再依系爭101年7月1日公告說明第1點、第2點、第4點、第11點及系爭契約第3條第2項規定，可知原告以事先預定之定型化契約，規範所屬業務員僅能按其所訂立或片面變更之標準獲取報酬，業務員全無協商或拒絕之空間。系爭業務員僅能依契約書規定，以原告名義招攬保險，無法自其他第三人獲取報酬，並被迫接受原告事先預定保有片面調整渠等勞務報酬之權力，足認有經濟上從屬性。

　⒋就系爭業務員從事保險招攬業務部分，雖與原告簽訂「承攬契約」，然核其實質內容，渠等均已納入原告組織體系，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），從而使業務員成為原告整體營業活動之一環，縱其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關係之本質。又系爭業務員提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原告間為勞動契約關係。

  ㈡有關原告主張原告對系爭業務員之指揮監督關係，實係履行金融監理機關「系爭管理規則」、「保險商品銷售前程序作業準則」、「公平待客原則」等規範所顯現之結果，被告逕予認定為勞動契約，有違釋字第740號解釋意旨等語，顯屬誤解：

　⒈雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。是原告主張勞務之指揮監督不足作為勞動契約之判斷標準，顯不可採。

　⒉釋字第740號解釋所稱「不得逕以保險業務員管理規則為認定依據」，係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定之旨。保險業務員是否具有從屬性之判斷，不能排除契約約定之檢視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合判斷之。金管會102年3月22日函末段尚有「是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可見該函釋仍強調業務員之契約關係應依個案事實認定。

　⒊原告主張之「保險商品銷售前程序作業準則」第9條第1項規定，並未限制保險公司與業務員就招攬保險之報酬為磋商議定，保險業務員之報酬為保險公司營運成本之一環，保險公司仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本配置與利潤設定；又公平待客原則第4點第6項之「酬金與業績衡平原則」同樣並未明文保險公司得片面決定報酬費率。況倘若主管機關對保險公司之公法上之管制規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷因素。

  ㈢原告訴稱系爭契約不具從屬性，悖於指導原則所揭示之標準等語，亦有誤解：

　⒈原告援引系爭管理規則第19條之1規定，僅係主管機關考量保險從業人員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非屬保險業務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約。另律師公會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討人格從屬性之空間。

　⒉查系爭聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作；而電銷人員之工作範圍則為原告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務之內容，況且其工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞動契約之典型特徵，是兩者工作內容與保險業務員所從事之保險招攬工作，全然不同，系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現之勞動契約之特徵，縱然未顯現於系爭契約，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。

　⒊依勞基法第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計算報酬，如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地。依據原告公告業務員按件領取報酬所應備具的要件，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。至原告訴稱其並未提供系爭業務員所需之勞務設備，現代經濟活動中，因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務之情形，原告所訴，尚難可採。

　⒋查指導原則係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指出須就個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之全部或一部，予以綜合判斷。是以，若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。此外，與本案相同基礎事實之案件業經各級行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見法院已肯認原告所屬業務員所具備之從屬性特徵，已達須認定為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。

　⒌系爭業務員所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳工資：

　⑴勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。是以，保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬行使招攬保險業務之勞務對價，即屬工資性質。

　⑵系爭業務員獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。且據原告提供之系爭業務員94年4月至113年3月等月份之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與。

　⑶系爭業務員所受領之「承攬報酬」與「續年度服務獎金」係基於保戶所繳付之保險費計算而來，足認該報酬在給付原因、目的及要件上與業務員所提供之勞務間有密切關聯，顯係業務員因工作而獲得之報酬，基於保護勞工權益之立場，不應再以法律未規定之要件限制工資範圍。此外，原告對於「承攬報酬」與「續年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態性措施，業務員符合原告所設支領報酬標準，即可領得報酬，在制度上具有經常性，業務員可預期其付出之勞務達成一定成果時，原告即負有給付報酬之義務，此為勞雇雙方已合致之勞動報酬，並無任意給與之自主性，自非恩惠性之給與，其性質顯屬工資，原告所執理由，核無足採。

　⒍查原處分已於說明三記載工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬，並於原處分一之說明二及三、原處分二之說明四援引勞退條例第3條、第14條、第15條及其施行細則第15條等規定，所附月提繳工資明細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至113年9月等月份期間之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條及第96條規定相符。

　⒎被告依系爭契約及系爭101年7月1日公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有據等語。

　⒏並聲明：原告之訴駁回。　

四、本院之判斷：

  ㈠應適用之法令及說明：

　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。……。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項）雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」準此，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工資百分之6之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更正或調整之。

  ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。」可知，勞基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。

　⒊釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。

　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包括：⑴人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵，而為人格從屬性的判斷因素。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」

  ㈡如事實概要欄所載事實，有原處分一暨附件月提繳工資明細表（本院卷一第299至300、301至505頁）、原處分二暨附件月提繳工資明細表（本院卷一第507至509、510至513頁）、訴願決定一（本院卷一第515至528頁）、訴願決定二（本院卷一第531至542頁）在卷可稽，復為兩造所均不爭執，此部分事實堪以認定。　　

  ㈢原告與系爭業務員間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約：

　⒈原告與系爭業務員簽訂之系爭契約（99年7月版）第10條第1項前段約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」等語，該契約之附件包括「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」，有系爭契約（本院卷一第543至628頁）、系爭契約附件及各該公告（訴願卷二第246至296頁）在卷可佐，足見各該公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一部。

　⒉系爭契約第5條第1項約定：「㈠不經預告逕行終止：乙方（即系爭業務員，下同）有下列情事之一者，甲方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。⒈違反『保險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定。⒉註銷登錄資格或撤銷登錄。⒊未達業績最低標準。⒋違反甲方之公告或規定。⒌重大損害甲方利益之行為。」等語（本院卷一第543至628頁），足徵系爭業務員須遵守保險相關法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行終止契約。又系爭契約第5條第1項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、第4款所稱之公告或規定之內容，均得由原告片面訂定及調整，系爭業務員幾無商議之權限。參以原告自訂業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：⒈違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移送法辦（如附件二）。⒉業務員違規倘有行為態樣發生競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員管理規則統一懲處標準。⒊各行為態樣違反規定時依表列懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面方式送達本人及其主管。⒈行政記點處分：申誡1次、申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點～違紀6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授權。⑵違紀累計1～2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4～5點者，1年內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違紀2點備註記錄，做為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違紀點數達6點者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄有效期間內受停止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：⒈業務員在職期間內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。……。⒉業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責經調查屬實者，其主管應負連帶行政處分。⒊公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」（訴願卷二第248至249頁），可知系爭業務員負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見系爭業務員在原告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與組織從屬性無訛。

　⒊系爭契約第3條約定：「㈠乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方（按指原告），經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。㈡甲方得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（本院卷一第543至628頁），益徵系爭業務員為原告之保險業務員，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭業務員對該報酬無決定及議價空間，堪認系爭業務員與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。

　⒋參酌系爭契約附件之系爭管理規則第15條第5項前段規定：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名並記載其登錄字號。」（訴願卷二第263頁），足認系爭業務員就其保險招攬之行為亦須親自履行。至原告與系爭業務員間所簽訂之系爭契約雖以承攬為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之相關法令，系爭契約第1條㈡固約定系爭業務員明瞭第3條約定之報酬，並非勞基法所規定之工資（本院卷一第543至628頁），然實質內容仍為勞動契約之本質，並不因系爭契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而，原告與系爭業務員間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動契約無訛。

　⒌至原告雖主張系爭業務員得自由決定招攬保險之工作時間、地點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並非勞動契約，被告之認定悖於指導原則，違反行政自我拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約云云。惟：

　⑴依釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。

　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整，系爭業務員對該報酬均無決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約之屬性，無法僅由釋字第740號解釋所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以系爭業務員得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。

　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與釋字第740號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自訂業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定（訴願卷二第248至249頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第19條規定（訴願卷二第263至264頁）之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起1個月內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（訴願卷二第253頁），由此可見原告就系爭業務員招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定其與系爭業務員間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。

　⑷系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」（本院卷二第77頁），又金管會102年3月22日函（本院卷一第289至290頁）意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規定，以釐清該保險業務員管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用保險業務員管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。」等語，可見上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反行政程序法第9條規定云云，自無足取。

　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係，是原告主張其並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從據為其與系爭業務員間不具從屬性之有利認定。

　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函（本院卷一第293頁）全文內容係謂：有關保險業務員招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形予以認定，報酬給付方式（有底薪制或佣金制） 非為唯一考量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡） 則應視為承攬關係等語。由是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求任何出勤打卡）」之情，此與前述本院所認定原告所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞委會83年8月5日函，而與系爭業務員簽訂系爭契約，卻遭被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云云，並非可採。

　⑺至原告有關主張相關民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在案云云，並提出最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（本院卷一第291至292頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契約為承攬契約，洵無足取。

 ㈣原告自94年4月至113年9月止給付系爭業務員之「承攬報酬」及「續年度服務報酬」均屬勞基法第2條第3款所稱之「工資」：　

 ⒈觀諸系爭業務員94年4月至113年9月之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細細(原處分卷第283至508頁)、原處分一所檢附月提繳工資明細表（本院卷一第301至505頁）、原處分二所檢附月提繳工資明細表（本院卷一第510至513頁），被告係將原告未列入系爭業務員工資總額之「承攬報酬」及「續年度服務報酬」部分，計入渠等之工資總額，並逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所列之承攬及續年度服務報酬是否應計入工資總額。

 ⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。查系爭業務員之業務範圍除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有不同。

　⒊系爭契約第3條約定：「㈠乙方（按指系爭業務員）交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方（按指原告），經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。……」（本院卷一第543至628頁），而原告所為之系爭101年7月1日公告則記載略以：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付比率。……」（訴願卷二第245頁），原告所為之111年12月26日（111）三業㈢字第00026號公告（下稱系爭111年12月26日公告，訴願卷二第258頁）記載略以：「主旨：保險承攬報酬、續年度服務報酬及年終業績獎金，如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年承攬報酬（稱承攬報酬），以險種首年實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費×給付比率。二、續年度服務報酬：承攬契約有效之業務員向所屬保戶提供保戶服務（包括但不限於理賠、契約變更、保單借款等申請或諮詢事項等），且保戶繳納續期保險費後，公司始給付之報酬，以險種續年實繳保費計算：續年度服務報酬＝續年實繳保費×給付比率」，據此可知，系爭業務員依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即系爭101年7月1日公告之首年度保費佣金、系爭111年12月26日公告之首年承攬報酬）、系爭101年7月1日公告之續年度服務獎金、系爭111年12月26日公告之續年度服務報酬，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「承攬報酬」或「續年度服務獎金」或「續年度服務報酬」稱之，僅係原告自行所為之名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度服務報酬之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。

　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張系爭業務員每月工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得如此高額之工資云云，而質疑系爭業務員受勞基法保障之必要性，恐失諸偏狹，洵無足採。

  ㈤至原告主張比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書，主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等，故系爭契約非勞動契約云云。惟查系爭聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作（本院卷一第543至628頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務之內容（本院卷一第633頁），是兩者工作內容（尤其是電銷人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作，全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張，自無可採。

  ㈥至原告主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正瑕疵之機會。查原告就原處分提起訴願時，即已表明包括業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金等非屬勞基法上之工資等在內之不服原處分之理由（訴願卷二第24至33頁），經被告審酌後，未依訴願人（按指原告）之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷二第17至23頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。

  ㈦至原告主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然查原處分所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明系爭業務員之「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果；復明確敘及系爭業務員之工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整系爭業務員月提繳工資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。

  ㈧綜上所述，原告與系爭業務員間簽訂之系爭契約，係屬勞基法上之勞動契約，系爭業務員基於此契約所獲得之報酬均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提供系爭業務員自94年4月至113年9月止之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬明細，審酌系爭業務員之每月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工資分級表所定級距，計算如原處分一所附之月提繳工資明細表所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不足，被告就原告未申報系爭業務員一經調整後之月提繳工資，以原處分一逕予更正及調整系爭業務員一之勞工退休金月提繳工資，就短計部分予以補收，被告以系爭業務員二113年5月至113年7月期間工資已有變動，原告未於113年8月底前覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，以原處分二裁處原告罰鍰並公布原告名稱及負責人姓名等資訊，並無違誤，復無違反行政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。　

五、綜上所述，原告所訴各節，尚無可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決

    結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　11　　日

                                審判長法  官  鍾啟煌

                                      法  官  李毓華

                                      法  官  蔡如惠 

一、上為正本係照原本作成。

二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。

三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。

四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　6 　　月　　11　　日

                                      書記官  陳湘文

附表一

附表二