109年度訴字第747號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳星文

選任辯護人  宗孝珩律師

            顏瑞成律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第15513號），本院判決如下：

陳星文意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益，處有期徒刑伍年。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟參佰壹拾參萬壹仟伍佰參拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物沒收。

一、陳星文前向花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（以下簡稱花旗銀行）申辦卡號「0000-0000-0000-0000」號(以下簡稱花旗卡一)及「0000-0000-0000-0000」號(以下簡稱花旗卡二)之信用卡2張，於民國107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用其於第一商業銀行所申辦283*****585號帳戶（以下簡稱一銀帳戶）之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納新臺幣（下同）1萬3,000元，然因陳星文一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終陳星文僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌（30）日陳星文與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，陳星文因而察覺花旗銀行繳費系統設定有所漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。陳星文明知自身財務狀況非佳，實無任何進行高額奢侈消費之能力，亦無任何付款之意願，於察覺上情後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利、以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄，而取得財產上不法利益之犯意，接續於附表一所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納信用卡消費款項共計282次，以此不正指令藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度後，開始大舉刷卡消費；復於花旗銀行人員察覺陳星文之消費模式異於以往而拒絕就若干交易授權刷卡後，主動致電花旗銀行客服人員申訴，並在客服電話中接續利用轉接之授權人員因系統漏洞導致對陳星文刷卡信用額度有所誤認之機會，隱瞞其因轉帳繳費而暴增之信用額度實際係虛偽轉帳而來此一交易上重要事項，並就相關高額奢侈消費緣由及資金來源，接續向授權人員佯稱：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」云云，致花旗銀行授權人員因而陷於錯誤，進而以人工授權方式，同意陳星文刷卡行為，陳星文即以上述方式接續於附表二所示之時間、向附表二所示之特約商店，簽刷附表二所示金額之消費，花旗銀行則因授權系統遭被告以不正指令變更授權消費額度、或因授權人員陷於錯誤而允以人工授權，使陳星文得以通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二所示加總價值相當於6,347萬7,743元之商品或服務。　

二、案經花旗銀行訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、經查，本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均

    經被告陳星文之辯護人表示同意有證據能力，被告則表示由辯護人表示意見即可（見本院訴字卷一第135頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認為前開審判外之陳述得為證據。

二、另就非供述證據部分，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

三、至證人即告訴代理人賴文萍律師、花旗銀行客服人員鄭婷方於檢察事務官詢問時所為之陳述及證人賴文萍律師於檢察官訊問時所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，業經被告之辯護人爭執其證據能力（見本院訴字卷一第135頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之適用；且證人賴文萍律師於檢察官訊問時之陳述未經具結，且亦查無本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3同一法理，應例外賦予證據能力之情形，依上說明，自均無證據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。　　

貳、實體部分： 

一、訊據被告固坦承其前向花旗銀行申辦花旗卡一及花旗卡二，嗣於107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用一銀帳戶之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納1萬3,000元，然因一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌日被告與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，被告因而察覺花旗銀行繳費系統設定有所漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。被告旋於附表一所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納前期信用卡消費款項共計282次，以此方式藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度並開始大舉刷卡消費；復於花旗銀行人員察覺被告之消費模式異於以往而拒絕授權刷卡後，致電予花旗銀行客服人員，向授權人員表示：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」等言語。而後花旗銀行授權人員以人工授權方式，同意被告之刷卡行為，被告即於附表二所示之時間、向附表二所示之特約商店，簽刷附表二所示金額之消費，總計通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二所示加總價值相當於6,347萬7,743元之商品或服務（見本院訴字卷一第136-139頁、第389-392頁、訴字卷三第129-165頁），惟矢口否認有何詐欺得利或以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益犯行，與其辯護人均辯稱：

（一）被告承認在發現花旗銀行繳費系統漏洞後，做虛偽轉帳以提升刷卡信用額度之行為，確實是不應該，但之所以會這麼做，是因為被告於102年間設立大呼奇雞食品有限公司（下稱大呼奇雞公司）後，以旗下品牌大公雞烤雞燉雞、大母雞創意燉鍋在桃園營業，而後000年0月間適逢大陸國台辦公布「31條惠及台胞措施」，被告為把握在大陸地區展店機會，必須購買上百件精品作為開拓市場的公關伴手禮，因一時資金周轉困難，才會出此下策。被告之公司旗下分店每月淨收入有50萬元至100萬元，預計於107年創設的新品牌小公雞行動餐車估計每月還可帶來淨收入50萬元，因此被告絕對有償債能力。事實上被告直到入帳日為107年4月11日至107年5月10日這一期的信用卡帳款都還有按時繳交最低應繳金額，入帳日為107年5月11日至107年6月10日這一期，被告本來也要在107年6月27日繳款截止日前繳交最低應繳金額，是因花旗銀行片面認定被告涉及詐欺，因而報警，又拒絕被告繳交最低應繳金額，其後更拒絕被告申請於108年6月27日以現金350萬元部分清償欠款，才導致被告無法繳款，被告沒有不還錢的意思，更沒有不法所有意圖。

（二）被告虛偽預繳卡費之行為，僅提高信用卡信用額度，與未來是否會有額外之信用卡消費，無必然關聯，無法產生財產權之得喪變更效果，非製作財產權得喪變更紀錄之行為；況且預繳款只是增加信用額度的其中一個要素，尚須另由銀行授權人員及主管進行評估，決定是否准許被告繼續消費，因此虛偽預繳款應該也不是刑法第339條之3之不正方法或不正指令，故被告之行為與刑法第339條之3之構成要件不合。

（三）被告在客服電話中表示統一發票中獎1,000萬元，是聽聞店內員工陳嘉琳在000年0月間轉知而信以為真，嗣經查證後始發現係屬誤會，並非有意欺騙客服人員；況且，不論是統一發票中獎或是其他說詞，都是在被告刷卡成功取得財物之後，應與詐欺犯罪無涉；此外，從多位到庭作證的花旗銀行授權人員之證詞可知，當初他們會同意以人工授權方式同意被告之刷卡行為，是因為看到系統上被告之信用額度仍然足夠，與被告表示統一發票中獎或是其他說詞並無關連，可見授權人員並無陷於錯誤；再者，花旗銀行在被告刷卡過程中，從未要求被告提出資力佐證資料,也未自行搜集相關資訊，即於兩個月之間，陸續同意被告高額刷卡，不得僅因事後發現被告刷卡總金額過高，風險難以負荷，即反向推論被告有對花旗銀行為詐欺行為云云。

二、認定被告犯行之證據及理由：

（一）被告前向花旗銀行申辦花旗卡一及花旗卡二，嗣於107年4月29日晚間6時許至7時許之間，欲繳交花旗卡一於該年度3月份之消費款項，而使用一銀帳戶之金融卡操作自動櫃員機轉帳繳納1萬3,000元，然因一銀帳戶內之存款餘額不足而轉帳失敗，最終僅轉帳1萬2,000元繳納前揭信用卡費用，翌日被告與花旗銀行客服人員確認繳款結果及信用額度時，經由客服人員告知系統上顯示107年4月29日已成功繳款2萬5,000元，信用額度恢復為2萬3,097元，被告因而察覺花旗銀行繳費系統設定有所漏洞，會將自動櫃員機轉帳失敗之紀錄錯誤納入已繳款範圍，進而提升信用卡刷卡額度。被告旋於附表一所示之時間、地點，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽轉帳，假意繳納前期信用卡消費款項共計282次，以此方式藉由花旗銀行授權系統之漏洞而製作花旗銀行授權系統中給予之刷卡信用額度，創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度並開始大舉刷卡消費；復於花旗銀行人員察覺被告之消費模式異於以往而拒絕授權刷卡後，致電予花旗銀行客服人員，在授權人員詢問時向授權人員表示：「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」、「你也知道剛中1千萬發票比較奢侈，那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」、「想撥個300萬出來慰勞大家」、「買戒指送母親做為母親節禮物」、「中發票一千萬故買手錶送父母、我拿的是頂級卡不要讓我這麼丟臉好嗎」、「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的事吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」等言語。而後花旗銀行授權人員以人工授權方式，同意被告之刷卡行為，被告即於附表二所示之時間、向附表二所示之特約商店，簽刷附表二所示金額之消費，總計通過刷卡而取得特約商店所交付如附表二所示加總價值相當於6,347萬7,743元之商品或服務等情，業據被告於警詢、偵訊、本院行準備程序及審理時供承不諱（見偵字卷一第137-147頁、卷二第281-289頁、本院訴字卷一第130-132頁、第130-133頁、訴字卷三第129-165頁、第239頁），與證人即花旗銀行資訊部門經理游世國、副理徐新耘、集中作業部高級專員黃麗玲於檢察事務官詢問時之陳述、證人即花旗銀行客服人員鄭婷方、消金資訊處銀行專案管理部協理彭綉美、授權部門襄理梁志強、授權人員翁銘輝、吳晏綾、消金授信管理處處長梁弘宜、消金授權偽冒暨風險管理部門授權組主管楊龍翔於本院審理時之證述互核一致（見偵字卷三第325-327頁、本院訴字卷二第8-49頁、第161-191頁、第366-387頁），並有告訴人花旗銀行提供之系統流程圖、被告於107年4月29日至6月22日刷卡及繳款紀錄整理、東森得易購股份有限公司107年11月26日EHS-東購法字（107）第00272號函及所附被告107年6月5日至6月8日之交易明細資料、富邦媒體科技股份有限公司107年12月5日（107）富邦媒字第283號函及所附被告107年5月至6月間之交易明細資料、第一商業銀行107年12月5日一總營集字第108180號函及所附被告之開戶基本資料、105年11月1日至107年11月30日之交易明細、第一商業銀行平鎮分行107年12月11日一平鎮字第00062號函及所附被告帳戶之開戶基本資料、106年1月1日至107年11月30日之交易明細、被告花旗卡一之107年4月29日至6月22日卡費ATM系統軌跡一次性報表、被告花旗卡二之107年5月14日至6月22日卡費ATM系統軌跡一次性報表、被告於107年4月29日晚間6時37分15秒轉帳繳款13,000元失敗之紀錄、107年4月29日晚間6時38分39秒轉帳繳款12,000元成功之紀錄附卷可考（見偵字卷二第219-263頁、卷三第97-99頁、第107頁、第109-153頁、第155-199頁、第283-303頁、卷四第25-560頁、卷五第3-477頁、第479-491頁、），並有扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至36所示之物可資佐證，上情已堪認定。

（二）被告所為合於刑法第339條之3之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權變更紀錄而取得財產上不法利益之要件：　　

　　1.按意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同，刑法第339條之3定有明文。而所謂不正方法，即不正當之非法律所允許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之。所謂「虛偽資料」是指虛假不實之資料，包含不完整的資料；所指「不正指令」是指「不正當指令」之意；所稱「製作財產權之得喪變更紀錄」，即製造財產權增長、消失或變換易位之紀錄，最高法院110年度台上字第4709號判決亦同此旨。

　　2.查，被告察覺花旗銀行繳費系統設定有所漏洞後，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽繳款之方式，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度，已屬製造財產權變換易位紀錄之行為，自構成「製作財產權之變更紀錄」之行為。又銀行授與消費者信用卡之信用額度多寡，須綜合評估辦卡時所附財力證明、信用評分、他行往來狀況、辦卡後是否如期繳款、繳交全額或僅繳納每月最低還款金額等因素，以避免過度授信造成消費者日後無法償還信用卡貸款，甚至影響金融機構穩定之風險，然被告明知自身申請到之信用卡（縱使為花旗PRESTIGE頂級卡），所核准之信用額度本有限制，並非形式上無刷卡額度上限之「黑卡」，則其本就不能漫無上限恣意刷卡消費；復觀諸被告據以繳納花旗卡一卡費之一銀帳戶交易明細（見本院訴字卷一第165至221頁），可知被告該帳戶自107年4月10日至108年5月21日期間，帳戶餘額僅於「數元」至「數萬元」間浮動，最多亦不曾超過50萬元，衡情被告對於自己財務狀況應知之甚詳，且被告自行以該一銀帳戶轉帳繳納花旗卡費時，當應清楚看到該帳戶餘額低微，明顯不足應付其積欠之信用卡費，更何況其自承歷來係繳納信用卡帳單之最低應繳金額（註：至於餘額則須加計循環利率之利息），而非全額繳清，此節徵諸花旗授權人員於對話譯文質疑「這個客戶之前都繳revolving，然後忽然今天刷這麼多…」等語亦甚明（見本院訴字卷一第260頁勘驗筆錄），顯見被告財務狀況本屬不佳，遑論有何一夕之間有資力逕行轉帳數百萬元可言，更欠缺任何財力以「實際溢繳款項」之方式擴張自己信用卡刷卡額度達「數億元」之譜，詎料被告不惟明知前情，猶於短短不到2個月間，即接續如附表一所示時地，不斷從存款餘額不足之一銀帳戶轉帳繳納花旗信用卡款而虛偽創設溢繳額度，甚至食髓知味，佯裝其業已轉帳上百次每次高達190萬元以上之鉅款至花旗信用卡專戶，益見被告具有詐欺之不法所有意圖，及以不正方法將虛偽資料或指令輸入電腦俾製作財產權得喪變更紀錄之故意，昭彰明甚。則被告徒以其歷來都有繳納信用卡帳單最低應繳金額，辯稱其不具有詐欺之不法所有意圖云云，委屬子虛，無從憑採。

　　3.準此，被告以虛偽繳款方式虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度之行為，讓花旗銀行誤認被告已提前預付足額信用卡帳款，使花旗銀行因而對於被告異乎常情之高額消費輕率放行，以此觀之，被告上開作為，直接導致花旗銀行對於被告之授信額度產生鉅額認知偏誤，使前述金融機構必須進行穩健授信評估以避免過度授信之準則徒成具文，遑論倘人人發現花旗銀行繳費系統設定有所漏洞後均如被告所為，甚至會造成金融系統的動盪，自屬依社會一般生活經驗法則可認非屬正當之行為。從而，被告所為自已構成刑法第339條之3之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益之要件。

（三）被告所為屬刑法第339條第2項規定之施用詐術，花旗銀行授權人員亦因而陷於錯誤而使被告獲得財產上利益：

　　1.按刑法詐欺取財罪或詐欺得利罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產或予行為人財產上利益，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物或財產上利益之判斷基礎之重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物或財產上利益之謂。

　　2.查，被告察覺花旗銀行繳費系統設定有所漏洞後，以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽繳款之方式，虛偽創設上開2信用卡消費額度進而獲得信用額度之行為，本身已足導致花旗銀行授權人員對於被告授信額度之評估產生極其嚴重之誤認，實則，倘花旗銀行授權人員知悉被告之消費額度係透過上開虛偽繳款手段取得，自始根本不可能以人工授權方式同意被告任何刷卡行為，是被告致電花旗銀行客服人員並接受授權人員詢問時，其係以虛偽繳款手段取得高額消費額度之事實，應屬交易上重要事項，被告要求花旗銀行授權人員以人工授權方式同意其所為刷卡行為，對上情卻刻意隱瞞而不告知，依上揭說明，本身已屬施用詐術之行為。遑論承前所述，被告本身財務狀況並非良好，歷來未能全額繳清信用卡款、均僅能繳納最低應繳金額而不斷繳納循環利息，其一銀帳戶之餘額更係於區區數元至數十萬元間浮動而已，焉有瞬間即有轉帳數百萬元之財力？其對自身狀況清楚明知，卻積極向花旗銀行人員佯稱：「我剛剛不是轉了270萬進去嗎？轉270（萬）是他媽的是轉假的是吧？我禮拜二也刷了500多萬，現在200多萬不能刷？」之不實事項，而有積極以虛假話術欺罔花旗銀行人員之行為，是被告所為已構成詐欺得利罪之施用詐術行為，花旗銀行授權人員亦因而陷於錯誤，因而以人工授權方式讓被告得以刷卡成功而獲得特約商店之商品或勞務此等財產上利益。

　　3.至證人陳嘉琳於本院審理時雖證稱：我曾經是被告的員工，在大母雞燉湯任職大概有3、4年，當時是店長，有一天一位員工在旁邊對統一發票，突然跟我說中獎1,000萬元，我那時正在跟被告講電話，聽了很高興就趕快跟被告交代我們中了1,000萬元，可是剛好有客人進來，我就馬上跟被告掛掉電話先去忙客人，之後我們就在忙上班的事，沒有再去仔細問他，等到快下班的時候重新對獎，他才跟我講說他對錯了，而那時已經很晚，我就沒有再打電話跟被告說對錯發票的事，大概1、2個禮拜之後，被告有再問這件事，我才告訴他是烏龍等語（見本院訴字卷三第237-2至第240頁），然觀諸證人陳嘉琳於本院審理時，就發票來源，證稱：我們誤以為對中的是老闆個人消費的發票，所以發票沒有打公司的統編，我們會對公司的發票及被告個人的發票，會去對被告個人發票的原因是因為被告回來時就會把所有他自己的發票丟到辦公室請我們去對，對中就是我們的額外獎金等語（見本院訴字卷三第241-242頁），與被告在客服電話中宣稱：「…那發票是我們公司自己開出的耶，結果客人沒來拿」云云，實明顯未合；況且，被告向花旗銀行客服人員表示「因為我跟你講喔！因為我上個月中發票1千萬」之日期為107年5月11日，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院訴字卷一第250-255頁），然我國統一發票兌獎號碼以1月及2月、3月及4月、5月及6月、7月及8月、9月及10月、11月及12月為一期，每次公布中獎號碼均為該期次月月底（以1月及2月為例，中獎號碼會在3月底公布，其餘各期以此類推），則被告107年5月11日向花旗銀行客服人員表示「上個月中發票1千萬」，客觀上即全不合理，蓋107年5月11日這天，107年3月及4月的統一發票中獎號碼根本尚未公布，而如若被告所稱之中獎發票為107年1月及2月之統一發票，則該發票在該年3月底即可對獎，被告竟直至107年5月11日仍誤認對中1,000萬元，時序上亦極其牽強，凡此，均可見被告辯稱會向花旗銀行客服人員表示發票中獎1,000萬元係出於誤會云云，顯係臨訟杜撰，不可採信，其亦以發票中獎1,000萬元之虛詞對花旗銀行客服人員施用詐術，花旗銀行客服人員亦因而陷於錯誤，因而以人工授權方式讓被告得以刷卡成功而獲得特約商店之商品或勞務此等財產上利益，亦屬明確。

　　4.另證人梁志強雖於本院審理時證稱：做信用卡交易的話，我們是看信用卡可用餘額欄位有多少為主，客人說中1,000萬元我們也無從查證，基本上我們是相信等語（見本院訴字卷二第39頁），然衡諸情理，被告倘若並未交代自己何以忽然能有如此大筆之款項得以溢繳，或對其財力忽然大幅提升之原因支吾其詞，花旗銀行授權人員必將心生警覺，進而拒絕同意人工授權，是證人粱志強雖然證稱「客人說中1,000萬元我們也無從查證，基本上我們是相信」，但尚不能因而即認被告對花旗銀行授權人員所為之上開虛詞，不會令花旗銀行授權人員在判斷是否應同意人工授權被告之刷卡一事陷於錯誤，附此敘明。

（四）被告確有不法所有意圖：

　　1.查，從被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表可知（見偵字卷二第81-91頁），被告個人於104年至106年，所得分別為10萬2,652元、30萬1,964元、60萬8,457元，其於106年名下財產計有位於桃園市○○區○○○街000巷00號15樓之房地一戶（建物及土地應有部分合計約42坪）、大呼奇雞公司之股份50萬股，從上開資料體現之財力，與被告於附表二所示短短不到2個月刷花旗卡一、花旗卡二加總金額高達6,562萬7,743元，顯然差異甚鉅。

　　2.另觀諸大呼奇雞公司104年至106年之損益及稅額計算表如下（見偵字卷二第121、131、141頁）：

　　⑴大呼奇雞公司104 年營業收入為633 萬9,521元，扣除營業成本後營業毛利為88萬7,533元，扣除營業費用及損失後營業利益僅37萬9,486元，加上非營業收益後全年所得額僅38萬0,427元。

　　⑵大呼奇雞公司105 年營業收入為1,229萬3,967元，扣除營業成本後營業毛利為172萬1,155元，扣除營業費用及損失後營業利益僅73 萬7,578元，加上非營業收益後全年所得額僅73萬7,642元。

　　⑶大呼奇雞公司106 年營業收入為1,471萬5,917元，扣除營業成本後營業毛利為206 萬278 元，扣除營業費用及損失後營業利益僅88萬2,940 元，加上非營業收益後全年所得額僅88萬2,957元。　　　

　　3.從上開損益及稅額計算表可知，姑不論被告將大呼奇雞公司之獲利列為其本人可支配之財產，已屬混淆公司負責人及公司之財產，縱以大呼奇雞公司每年獲利情形而論，大呼奇雞公司於104 年稅前淨利不過38萬0,427元，105年及106 年之稅前淨利亦不過73萬7,642元及88萬2,957元，雖呈現成長趨勢，但與被告短短不到2 個月刷花旗卡一、花旗卡二加總金額高達6,562萬7,743元相比，此等規模之稅前淨利顯然僅屬杯水車薪，遑論餐飲業並非如科技業，在能打入重要供應鏈或透過科技創新大幅擴張市佔之情況下

　　　，稅前淨利有可能在1、2年內擴張十倍甚至百倍之譜，是以，縱使被告公私不分以大呼奇雞公司之獲利加上個人所得及變賣資產繳交個人之刷卡消費，亦無可能繳納高達6,

　　　347萬7,743元之信用卡債務。凡此，均足見被告在進行附表二所示之刷卡消費時，心態上就只是抱持趁花旗銀行尚未發現繳費系統設定漏洞前能刷多少就撈多少，日後無法還款亦在所不惜，是被告所為係基於為自己不法所有之意圖，亦屬明確。

　　4.至被告雖辯稱是因花旗銀行片面認定被告涉及詐欺，因而報警，其才未有機會在107年6月27日繳款截止日前繳交最低應繳金額，且花旗銀行其後更拒絕被告申請分期付款，才導致被告無法繳款云云，然被告利用花旗銀行繳費系統設定漏洞大舉消費，以此等手段詐害花旗銀行，令花旗銀行損失重大，花旗銀行當然不可能同意被告在該月僅繳交最低應繳金額，更無義務接受被告分期付款之申請，遑論大呼奇雞公司於107 年3月至5月間，出現大量簽發支票遭票據交換所退票之情事，有票據信用資訊連結作業資料在卷可考（見本院偵字卷二第97-100頁），被告手頭上倘仍有餘款，以被告前揭「大呼奇雞公司的錢就是我的錢」之邏輯，拿來支應票款尚不及，如何可能再有錢繳納以金管會規定最低應繳金額為當期應繳金額的10％、當期預借現金及前期未清償消費帳款帳款的5 ％此等計算出來金額必定極其可觀之信用卡債務？被告詐害花旗銀行在先，卻仍以上揭辯詞試圖文過飾非，不僅無從取信本院，反讓本院感到被告犯後態度之惡劣，併此敘明。

（五）另檢察官起訴書就被告各次刷卡消費之時間與金額，及被告各次操作自動櫃員機進行虛偽繳款之時間及金額之記載，與卷內事證略有未合，應由本院更正如附表一、附表二所示（見本院訴字卷三第129頁、第131-165頁），附此敘明。

（六）綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科

　　　。

二、論罪科刑：

（一）核被告陳星文所為，係犯刑法第339條之3第2項之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪及刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告以如附表一所示方式前後多次以未有足額餘款之一銀帳戶金融卡操作自動櫃員機進行虛偽繳款之方式，虛偽創設上開2信用卡總計高達4億9,741萬6,500元之消費額度，以製造財產權變更紀錄而取得財產上不法之利益，以及前後以「中發票1,000萬元」、「轉了270萬進去」等虛詞詐騙花旗銀行授權人員因而使其等以人工授權方式，同意被告之刷卡行為，使被告詐得財產上不法利益之行為，在時間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而為接續犯之一罪。被告操作自動櫃員機虛偽創設信用卡之消費額度進而大舉刷卡消費，復於花旗銀行人員察覺陳星文之消費模式異於以往而拒絕授權刷卡後，主動致電予花旗銀行客服人員申訴時，對花旗銀行授權人員施用上揭詐術，致花旗銀行授權人員以人工授權方式同意被告刷卡之行為，其目的單一，且有局部同一性，自係以1行為而觸犯上開各罪名，應依刑法第55條規定，從一重之以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄而取得財產上不法利益罪處斷。

三、沒收及追徵：

（一）扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物，為被告所有且係本案以上揭詐欺得利或以不正方法將不正指令輸入電腦相關設備，製作財產權之變更紀錄之手段，取得之財產上不法利益，業據被告供陳明確，應依刑法第38條之1第1項前段規定，就扣案且未實際發還告訴人花旗銀行之上開犯罪所得宣告沒收。

（二）扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物，為員警對被告之舊住所桃園市○○區○○○街000巷00號15樓搜索時扣得，雖被告否認上開物品為本案犯罪所得，本件亦無確切事證可認上開物品與被告本案犯行有關，然刑法第38條之1第3 項規定：「沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另刑事訴訟法第133 條第1 項、第2 項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」「為保全追徵，必要時得酌量扣押犯罪嫌疑人、被告或第三人之財產」。且刑事訴訟法第133 條第2 項之立法理由為：「104 年12月30日修正公布，定於105年7 月1 日施行之刑法（下稱新刑法）第38條第4 項及第38條之1 第3 項新增沒收不能或不宜執行時，應追徵其價額之規定，為預防犯罪嫌疑人、被告或第三人脫產規避追徵之執行，必要時應扣押其財產。但原條文第1項之扣押，其標的除得為證據之物外，僅限於得沒收之特定物，顯與為達保全追徵目的，而對沒收物所有人一般財產所為扣押不同。基於強制處分應符合法律保留原則之考量，自有新增以保全追徵為目的之扣押規定之必要。」，是依上規定，扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物既有實際財產價值，縱不能證明與被告本案犯罪有關，因扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之總價值，相較於被告之不法所得6,347萬7,743元，仍相去甚遠，是扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物，雖不於主文宣告沒收，惟仍可能係保全追徵之標的，自非得任意予以返還被告。是被告具狀請求本院將扣案如附表三編號1、3、5、7、11、13所示之物發還，自屬不能准許，併此敘明。　　

（三）另被告因本案犯行獲得之總體不法利益6,347萬7,743元，因已包含獲取扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之利益，是扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之價值，於沒收及追徵被告因本案總體獲得之不法利益時自應予以扣除。而就價值認定部分，附表三編號15、編號18至28、30至31、編號35之物，或於扣案時物品上仍貼有或印有商品標價，或其商品使用價值即記載於物品之上（如餐卷），有扣案物品照片附卷可考（見本院訴字卷一第294-295頁、第299-309頁、第311-312頁、第321-322頁），本院自應依其商品標價或使用價值認定其價值；而就附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物，因扣案時物品上未貼有或印有商品標價，其商品使用價值亦未記載於物品之上，考量被告刷卡購買如附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物之時間距今已5年，且被告刷卡消費次數眾多，對於各次購買物品之品項、數量、價格應均已不復記憶，且以被告刷卡消費次數之眾，欲特定何時、何次、何價格購買附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物亦有現實上困難，應認屬刑法第38條之2第1項犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難之情形，依上開規定，自非不得以估算認定之。從而，本院即參考附表三編號2、4、6、8至10、12、14、29、36所示之物同種類之物在一般消費市場之行情，估算其價值如附表三「價值」欄所示。

（四）從而，被告因本案犯行獲得之總體不法利益6,347萬7,743元，應扣除於本案宣告沒收之扣案如附表三編號2、4、6、8至10、12、14至15、18至31、35至36所示之物之利益共計34萬6,204元，是未扣案被告於本案取得之不法利益6,313萬1,539元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收（計算式：6,347萬7,743元-34萬6,204元=6,313萬1,539元），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（五）另扣案如附表三編號16至17、32至34所示之物，或僅屬附隨於商品之包裝物，或僅係購買商品之證明資料，縱為犯罪所得亦欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2 第2 項之規定自毋庸宣告沒收，然因上開物品仍有作為證據之用之必要，自亦不得遽以發還被告，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告所為尚構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。

（二）按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，構成要件係「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付」，與刑法第339條第2項之詐欺得利罪，構成要件為「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之」，二者顯有不同，自不能混為一談。查被告自花旗銀行詐取者，並非特定之財物，而係相當於向附表二特約商店購買商品或服務之經濟上利益，業如前述，自難遽以詐欺取財罪嫌相繩。惟因此部分犯嫌與上開經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

、黃怡華到庭執行職務。　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　19 　 日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  審判長法　官  歐陽儀

　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  趙書郁

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　                    法  官  蕭淳尹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　      書記官　陳韻宇

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　21　　日

附表一

附表二