臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴緝更一字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 黃步杰
選任辯護人 潘則華律師（法扶律師）
上列被告違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官提起公訴（86年度偵字第7348號、第14347號），經本院判決免訴（108年度訴緝字第49號），嗣檢察官提起上訴，經臺灣高等法院撤銷發回（109年度上訴字第2969號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯常業圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、劉金寶（已於民國93年10月15日死亡）係「花花公子俱樂部」（址設臺北市○○區○○路00○0號12樓）實際負責人，並雇用廖禎成、江淑滿為該俱樂部經理，廖禎成負責聯絡顧客，江淑滿則負責帶檯，招呼客人，並介紹店內公關小姐與男客認識（2人所涉共同犯常業圖利使未滿18歲之人為性交易犯行，業經臺灣高等法院以87年度少連上訴字第240號判決各處有期徒刑3年，均併科罰金新臺幣【下同】6萬元確定），其等共同基於意圖營利，媒介、容留使未滿18歲之人為猥褻性交易為常業之犯意聯絡，自民國85年10月15日起至86年2月26日止，陸續雇用未滿18歲之少女林○霞 (69年10月生)、黃○錦 (69年2月生)、陳○菁 (68年10月生)、陳○瑩 (68年5月生）及黃○汝 (69年2月生）等5人在該俱樂部擔任公關小姐，以每小時1,388元之代價，陪同不特定男客在俱樂部包廂內坐檯、喝酒及唱歌，並任令男客撫摸其胸部、大腿等猥褻行為，所得由上開少女與該俱樂部均分，甲○○、劉金寶、廖禎成、江淑滿即藉此方式媒介、容留上揭未滿18歲之少女從事性交易以牟利，並恃之以為生。嗣於86年3月21日凌晨1時許為警在上址查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、追訴權時效部分：
㈠按於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1前段定有明文。查95年7月1日修正後刑法第80條第1項及修正前刑法第80條第1項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較新舊法結果，自以修正前刑法第80條較有利於行為人，故本件關於追訴權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦一體適用修正前刑法第83條規定。
㈡被告甲○○所犯為94年2月5日日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪（詳後述），其最後行為時點為86年2月26日，而臺北地檢署檢察官於86年3月22日開始偵查，並於86年7月25日提起公訴，後於86年9月13日繫屬本院；嗣因被告逃匿，由本院於87年7月31日發布通緝等情，有中山分局移送書上所蓋臺北地檢署收狀戳、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院通緝書等在卷可稽（86偵7348卷第1頁、本院訴卷第105頁），而被告所犯該罪，依修正前刑法第80條第1項第1款規定，其追訴權時效為20年，依修正前同法第83條第1項、第3項規定，及參照司法院29年院字第1963號解釋，本案追訴權之時效期間應加計因通緝而停止之5年期間，共計為25年。另自檢察官86年3月22日開始實施偵查，迄本院87年7月31日發布通緝之期間（1年4月9日），此段期間檢察官及本院乃依法行使偵查、起訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第138號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題；惟應扣除檢察官86年7月25日提起公訴後迄同年9月13日案件繫屬本院前之追訴權時效停止進行期間（1月19日）。是本件追訴權時效自86年2月26日被告犯罪行為終了日起算，加上25年追訴權時效期間，再加上檢察官及本院行使追訴權之期間(1年4月9日)，扣除案件起訴後、繫屬法院前之期間(1月19日)，是本件追訴權時效應於112年5月16日始屆滿（計算式：86年2月26日+25年+1年4月9日-1月19日=112年5月16日），是本件追訴權時效尚未完成，檢察官仍得依法訴追，先予敘明。
二、證據能力部分：
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件當事人及辯護人等就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力未予爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由：
上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（本院訴緝更一卷第92頁、第139頁），核與證人即上開少女林○霞等5人、同案被告劉金寶於警詢、偵查中（86偵7348卷第20-34頁反面、第59-66頁反面、第72頁反面-74頁反面、86偵4347卷第17-19頁、第21-23頁、第25-27頁、第29-32頁、第41-58頁）；證人即同案被告廖禛成、江淑滿於警詢、偵查、本院中所證等語大致相符（86偵7348卷第9-12頁反面、第17-19頁反面、第45-46頁、第83-84頁、本院訴卷第15-19頁、第25-26頁、第65-68頁、第77-79頁），並有中山分局臨檢紀錄表、經濟部公司執照、前揭少女林○霞等5人指認之被告口卡照片、被告勞保與就保、健保資料查詢結果、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）109年3月30日（109）政查字第0000076342號函、109年5月14日（109）政查字第0000076786號函可證（86偵7348卷第4-5頁、第76頁、86偵4347卷第18頁、第22頁、第26頁、第30頁、本院訴緝卷第183-187頁、第207頁、第219頁），是被告任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、刑法修正部分：
被告行為後，除刑法第5章之1有關沒收規定係於104年12月30日、105年6月22日經總統修正公布，並自105年7月1日起施行（此部分詳如後述）外，刑法部分條文另於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中依95年7月1日修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此規定係規範法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律；而刑法第35條所規範，乃刑之重輕之法定次序與標準，亦應直接適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。又依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例參照）。茲就本案有關刑法之新舊法比較部分，分述如下：
㈠罰金刑部分：刑法第33條第5款有關罰金之刑罰規定，修正前罰金之最低額度為銀元1元即新臺幣3元，修正後為新台幣1,000元，經比較結果，以修正前之規定有利於被告，自應適用之。
㈡共同正犯部分：刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934號判決），惟參照修正理由之說明（即原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯），則本件被告屬實行行為之共同正犯，無論依新舊法規定，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。
㈢累犯部分：刑法第47條有關累犯之規定，依最高法院95年度第8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均該當累犯要件，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭決議）。
㈣綜上所述，本案經綜合比較前述各項法律變更之結果後，修
正後之法律規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段規定，即應一體適用修正前刑法之相關規定。
㈤至關於刑度之酌量減輕之宣告，非法律變更事項，而毋庸為新舊法比較。故若犯罪在新法施行前，而於新法施行後裁判，應逕適用裁判時即修正後刑法第59條之規定。
㈥易服勞役部分：
⒈按行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應綜合比較後為整體之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固有最高法院27年上字第2615號判例可資參照，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，即關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第85號判決意旨參照）。
⒉被告行為後，刑法第42條於95年7月1日修正施行，依其行為時之刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，而其行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項、第5項規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，比較新舊法修正後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，爰依修正後第42條之規定，諭知此部分如易服勞役之折算標準。
二、兒童及少年性交易防制條例修正部分：
㈠被告行為時，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定：「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰金」，其行為後，兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，業於94年2月5日修正公布，修正範圍將罰金刑部分減縮為「以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金」，嗣兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定，為配合刑法之修正，於95年5月30日經修正刪除原第3項有關常業犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，是倘有多次犯行，即應數罪併罰。另該條例雖於106年1月1日更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並將該罪移列為「兒童及少年性剝削防制條例第32條」，因此部分僅作條次移列及文字修正（即將「未滿18歲之人」修正為「兒童或少年」；將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」），修正前後之可罰性範圍及其法律效果均未變更，自毋庸為新舊法之比較，附此敘明。
㈡又按刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，則係以意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易，為其成立要件。從法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之男女為性交易行為在內。且修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，為常業犯之規定，則同條例第23條第2項之罪，本質上難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則即無修正前常業犯規定之必要，故兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪，非集合犯之罪，而應按其實際行為次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字第3388號判決意旨參照）。
㈢查被告自85年10月15日起至86年2月26日止媒介、容留上開5名少女為性交易，依上開說明，其行為於常業犯刪除後本應論以數罪，惟比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時法即94年2月5日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項（即常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪）對被告最有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用中間時法即94年2月5日日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項規定。
三、依被告勞保與就保、健保資料查詢結果、花旗銀行109年5月14日（109）政查字第0000076786號函所示（本院訴緝卷第183-187頁、第219頁），被告任職花旗銀行台北分公司期間為81年7月10日起至81年10月22日，嗣於82年7月29日即自當代房屋仲介股份有限公司退保，之後即無公司為其投保，顯見被告行為時（即85年10月15日起至86年2月26日）並無其他職業，其確恃以媒介、容留使未滿18歲之人為性交易為生。是核被告所為，係犯94年2月5日日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項之常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪，又被告媒介後容留之行為，係屬高低度行為關係，應僅論以高度之容留罪。被告與同案被告劉金寶、廖禛成、江淑滿間有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，應論以共同正犯。
四、按意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號判決參照），揆諸上開意旨，常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪既為刑法第231條第3項之特別規定，自應優先適用而不另論刑法此等罪責，是公訴意旨認被告並應論刑法第231條第3項之罪，容有誤會，併此敘明。
五、刑之加重減輕事由：
㈠累犯部分：
⒈按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
⒉查被告前曾因恐嚇取財得利案件，經法院判決、裁定減刑及訂應執行刑後，應執行有期徒刑2年確定，並於81年6月10日假釋出監付保護管束，於81年7月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（本院訴緝更一卷第143-144頁），被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合前述累犯規定之要件，並審酌被告前述所犯與本案為非同一類型之案件（罪質不同），難認其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，爰不依修正前刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡刑法第59條部分：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。又同犯常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，就本案所犯之常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪而言，係法定刑為「5年以上有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金」之重罪，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
⒉本院斟酌被告固為花花公子俱樂部實際負責人，且雇用同案被告廖禎成、江淑滿為經理，復通緝期間逾20年（本院於87年7月31日發布通緝，被告於108年11月22日歸案），其行為固有可議，然參以其經營該俱樂部時間非長（約5個月），且該俱樂部除雇有本案少女外，另有多名成年女子及服務人員在場陪同客人飲樂，此有中山分局臨檢紀錄表可憑（86偵7348卷第4-5頁），足見該場所並非以媒介少女從事性交易為唯一營運項目，其營業規模顯難與專以媒介兒童或少年從事性交易之應召集團相提並論，危害性亦較輕微；再參被告犯後坦承犯行，確見悔悟之意，惡性尚非重大不赦，如科以法定最低刑度之刑（即有期徒刑5年），猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢至被告所犯上開常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪，犯罪時間係在96年4月24日以前，犯罪時間雖合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，惟該例施行前，被告業經通緝，然未於96年12月31日前自動歸案接受審判，依同條例第5條規定，不得依此條例減刑，併予敘明。
肆、科刑部分：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告與同案被告劉金寶同為該俱樂部之實際負責人，復雇用同案被告廖禎成、江淑滿共同犯常業圖利使未滿18歲之人為性交易罪，對年幼少女之心理及身體發展造成重大不良影響，並嚴重敗壞社會善良風俗，且犯後逃亡長達20餘年始歸案，所為實屬不該，惟其犯後終自白犯行，已有悔意，兼衡被告現無業、居住於遊民收容所、身體狀況不佳等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收部分：
一、按刑法第38條於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。關於犯罪所得部分，刑法第38條之1第1項、第3項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、被告經營該俱樂部使未滿18歲之人為性交易共獲利20萬元等情，業據被告於本院訊問時自承（本院訴緝更一卷第51頁），此為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，94年2月5日修正施行之兒童及少年性交易防制條例第23條第3項，修正前刑法第28條，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
刑事第八庭 審判長 法 官 解怡蕙
法 官 李陸華
法 官 楊世賢
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張華瓊
中 華 民 國 110 年 9 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
94年2月5日修正施行之兒童及少年性交易防制條例第23條
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下之罰金。
媒介、收受、藏匿前三項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
第一項、第二項、第四項及第五項之未遂犯罰之。