109年度金簡上字第2號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  錢睿憲

            鄭沛緹

            陳相廷

            蔡予倫

            劉建廷

            謝敏貴

            翁伃瑩

上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服本院中華民國109年10月16日109年度金簡字第3號第一審簡易判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第20179號、107年度偵字第20號、第8149號、第12381號、第26692號、第27423號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第17462號、109年度偵字第10028號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第12496號），提起上訴，並移送併案審理（併辦案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第14242號、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第41557號、臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第3064號），本院判決如下：

原判決關於錢睿憲違反證券交易法暨定應執行刑部分，並陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩部分均撤銷。

陳相廷共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

蔡予倫幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

劉建廷幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

謝敏貴幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

翁伃瑩幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴（即錢睿憲、鄭沛緹違反公司法部分）駁回。

一、錢睿憲、鄭沛緹共同違反公司法部分：

㈠、緣真實姓名、年籍均不詳，綽號「陳董」（或稱「小陳」、「阿生」、「小林」）之成年男子為違法經營證券業務，而有申設公司以出售未上市公司股票之需求，遂雇用錢睿憲等人為員工（錢睿憲此部分犯行經本院106年度金重訴字第27號判決判處罪刑，現繫屬於臺灣高等法院110年度金上重訴字第54號案件審理中），並由錢睿憲擔任鴻昇財務管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○路0段000號7樓，民國105年2月3日更名為浩偉財務管理顧問有限公司，下均稱鴻昇公司）登記負責人，而為公司法第8條所稱公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人，另由「陳董」擔任實際負責人。其等明知公司於登記前應向股東實際收足股款，然為應付主管機關之形式審查，而由「陳董」連繫代辦業者鄭沛緹，並共同基於違反公司法、使公務員登載不實及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果之犯意聯絡，由鄭沛緹於104年5月27日自其所申設之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）基隆路分行帳號0000000000000號帳戶（下稱鄭沛緹玉山銀行帳戶），提領新臺幣（下同）100萬元存款至鴻昇公司設於同銀行分行帳號0000000000000號帳戶（下稱鴻昇公司玉山銀行帳戶）內，並影印存摺作為股款業經股東繳納之存款證明，復製作不實之股東繳納股款明細表、資本額變動表，再於各項會計報表上蓋用代刻之公司及負責人印章，而後將資本額查核報告書工作底稿交給不知情之順鑫會計師事務所李順景會計師據以於104年5月27日製作資本額查核報告書，完成公司法第7條所訂授權會計師查核簽證資本額之作業，以此不正當方法，致使財務報表發生不正確之結果。

㈡、後鄭沛緹旋即於104年5月28日自前開鴻昇公司玉山銀行帳戶提領100萬元回存鄭沛緹玉山銀行帳戶，然仍持前揭不實之申請文件，表明鴻昇公司應收股款均已收足，向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員審查認為形式要件均已具備，而於104年5月29日核准鴻昇公司之設立登記，並登載於職務上所掌之公司登記簿，足以生損害於主管機關對於公司資本額審核正確性。

二、陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩違反證券交易法犯行部分：

㈠、陳相廷明知非經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，然受前開綽號「陳董」之人雇用，自105年1月20日起至105年7月13日止擔任創達財務管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0號10樓，下稱創達公司）登記負責人，另提供其申設之聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）忠孝分行帳號000000000000號帳戶（下稱陳相廷聯邦銀行帳戶）供「陳董」違法經營證券業務之用，復協助領取相關帳戶款項交付「陳董」，並因此領取共計15萬元之報酬。

㈡、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩依其等社會生活通常經驗，均可預見如將自己之金融機構帳戶存摺、提款卡及密碼等資料提供陌生人使用，該不自行申辦者，可能藉此遂行不法犯罪行為，竟仍基於縱幫助他人非法經營證券業務亦不違反其等本意之不確定故意，分別於如附表一所示時間，以附表一所示對價分別提供附表一所示彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）忠孝東路分行帳號00000000000000號帳戶（下稱蔡予倫彰化銀行帳戶）、彰化銀行福和分行帳號00000000000000號帳戶（下稱劉建廷彰化銀行帳戶）、彰化銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶（下稱謝敏貴彰化銀行帳戶）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰銀行）建國分行帳號200000000000號帳戶（下稱翁伃瑩國泰銀行帳戶）之存摺、提款卡及密碼予附表一所示之人，嗣附表一所示帳戶即均由「陳董」取得使用。

㈢、又「陳董」另雇用共同基於非法經營證券業務犯意之真實姓名年籍均不詳分別化名「李杰瑞」、「藍小姐」、「黃嘉誠」、「徐心妍」、「李傑聖」、「邱薪耘」、「曾紫綺」、「吳維剛」、「張文忠」、「金專員」、「陳小姐」、「陳芳苗」、「嚴浩瑋」、「嚴翊翔」、「洪家豪」、「陳家家」、「朱倩榕」、「方婷瑄」、「張雨瞳」、「張瑞誠」、「蘇奕潔」、「潘璯盈」、「裘明昌」、「邱明凱」、「李睿哲」、「姚巧雯」、「黃美蓁」、「莊千慧」、「劉偉達」、「高華」等成年人擔任業務人員，由上開業務員即以鴻昇公司、創達公司、富臨財務管理顧問有限公司（下稱富臨公司，登記負責人張凱鈞已歿）、群和開發有限公司（下稱群和公司，登記負責人王信懿經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度偵字第4885號為不起訴處分）、欣發國際有限公司（下稱欣發公司，登記負責人劉雲連經本院另行處理）、寶萊財務管理顧問有限公司（下稱寶萊公司）、金鑽創業投資有限公司（下稱金鑽公司）等公司名義，隨機撥打電話予不特定人並寄送文宣資料，為買賣雙方報告締約之機會，居間銷售德瑪凱股份有限公司（下稱德瑪凱公司）、益生生技開發股份有限公司（下稱益生公司）、百泰生物科技股份有限公司（下稱百泰公司）、康力生技股份有限公司（下稱康力公司）、合和國際股份有限公司（下稱合和公司）、阿邦師股份有限公司（下稱阿邦師公司）、宣捷幹細胞生技股份有限公司（下稱宣捷公司）、華星科技股份有限公司（下稱華星公司）、京華堂實業股份有限公司（下稱京華堂公司）、福京科技股份有限公司（下稱福京公司）、凌越生醫股份有限公司（下稱凌越公司）、偉馳能源高科技股份有限公司（下稱偉馳公司）、廣化科技股份有限公司（下稱廣化公司）、膠原科技股份有限公司（下稱膠原公司）、見智科技股份有限公司（下稱見智公司）等未上市櫃公司股票，於客戶表達購買意願後，即由「陳董」向不知名之上游盤商購買股票，並由業務員辦理過戶及交付股票，客戶則依業務員指示將股款匯入附表二所示指定帳戶或交付現金予業務員（原審判決附表一誤載部分併更正如附表二所示）。而「陳董」即以此方式居間販售上開未上市櫃公司之股票予附表二所示（包括但不限於）等不特定人而經營買賣證券業務。

三、案經法務部調查局臺北市調查處、澎湖縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴及臺灣臺北地方檢察署、臺灣新北地方檢察署、臺灣士林地方檢察署、臺灣苗栗地方檢察署移送併辦。

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件上訴人即檢察官、被告錢睿憲、鄭沛緹、陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩於本院中不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第99頁、第334至400頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告錢睿憲、鄭沛緹、陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩於本院審理中坦承不諱（見本院卷第197頁、第402頁），並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白，與事實相符，堪以採信： 

㈠、附表二「供述證據出處」欄所示之人及證人高煥斌、張銘義之證述（見追B2卷第68至70頁、追B5卷第191至194頁、追B8卷第15至17頁、追B9卷第19至21頁）。

㈡、附表二「付款憑證出處」欄所示之文件；玉山銀行存匯中心105年11月9日玉山個（存）字第1051102214號所附鴻昇公司玉山銀行帳戶客戶基本資料查詢、交易明細、105年12月5日玉山個（存）字第1051205064號函所附玉山銀行取款憑條及存款憑條（見追B5卷第323至331頁）；經濟部商業司富臨公司、鴻昇公司、欣發公司、創達公司、群和公司、廣化公司、阿邦師公司、膠原公司、德瑪凱公司等公司資料查詢結果、臺北市政府105年10月7日府產業商字第10593108000號函所檢附鴻昇公司登記資料、106年11月10日產府業商字第10660193600號函所附創達公司登記資料、107年1月9日府產業商字第10745280900號函所附群和公司登記資料、臺灣桃園地方檢察署網路資料查詢單查得群和公司登記資料、科技部新竹科學園區管理局109年3月20日竹商字第1090008486號函所附膠原公司登記案卷資料（見追B2卷第73至77頁、追B3卷第6至28頁、第173頁、追B5卷第第273至322頁、追B6卷第43頁、第47至51頁、併A1卷第171至191頁、併G5卷第157至207頁）；彰化銀行作業處106年1月18日彰作管字第10601927號函暨所附蔡予倫彰化銀行帳戶客戶基本資料查詢、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、聯邦銀行業務管理部存匯集中作業科106年2月17日聯業管（集）字第10610306588號函暨所附高煥斌聯邦銀行敦化分行帳號000000000000帳戶（下稱高煥斌聯邦銀行帳戶）資料及存摺存款明細表、彰化銀行106年3月15日彰作管字第10613147號函暨所附劉建廷彰化銀行帳戶客戶基本資料查詢、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、玉山銀行集中作業部106年6月1日玉山個（存）字第1060406549號函暨忻韋亨玉山銀行南勢角分行帳號0000000000000號帳戶（下稱忻韋亨玉山銀行帳戶）顧客基本資料查詢及交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）104年11月4日中信銀字第10422483952120號函及所附被告錢睿憲帳號000000000000號帳戶（下稱錢睿憲中信銀行帳戶）客戶基本資料及存款交易明細；華泰商業銀行股份有限公司（下稱華泰銀行）105年9月21日華泰總行銷事業字0000000000號函提供王信懿華泰銀行迪化街分行帳號0000000000000號帳戶（下稱王信懿華泰銀行帳戶）客戶資料查詢及帳卡資料查詢、106年10月2日華泰總迪化街字第1063100023號函所附王信懿華泰銀行帳戶客戶對帳單、109年7月8日華泰總迪化街字第1090007007號函所附王信懿華泰銀行帳戶客戶基本資料及帳戶歷史資料明細、107年1月19日華泰總松德字第1074800002號函所附華泰銀行王信懿帳戶交易傳票暨大額通貨登記影本、國泰銀行敦南分行106年4月17日國世敦南字第1060000054號函提供高煥斌國泰銀行敦南分行帳號000000000000號帳戶（下稱高煥斌國泰銀行帳戶）、國泰銀行建國分行106年12月29日國世建國字第1060000138號函暨106年9月26日國世建國字第1060000102號函所附翁伃瑩國泰銀行帳戶客戶基本資料查詢及交易明細、彰化銀行永和分行106年7月18日彰永和字第0000000-0號函所附周家右帳號0000000000000號帳戶（下稱彰化銀行周家右帳戶）、彰化銀行天母分行106年10月3日彰天母字第1060000089號函所附謝敏貴彰化銀行帳戶個人基本資料、存摺存款帳號資料及交易明細查詢、華泰銀行110年2月23日華泰總松山字第1103600010號函所附蘇勝利帳號0000000000000號帳戶（下稱蘇勝利華泰銀行帳戶）客戶基本資料及帳戶歷史資料明細（見追B2卷第111至128至140頁、追B5卷第381至390頁、追B8卷第81至113頁、追B9卷第87至173頁、併A1卷第115至116頁、第125至128頁反面、第135至139頁、第256至260頁、併E1卷第8至15頁、併G4卷第71至113頁、第151至173頁）；本院搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、益生公司投資評估報告書、被告陳相廷扣案筆記本翻印內容、104年10月6日工商時報華星公司相關報導、證券櫃檯買賣中心查詢之德瑪凱公司櫃買新聞稿詳細資料、103年6月26日證櫃新字第10300150973號公告、105年11月29日證櫃新字第10500341131號公告（見追B5卷第21至51頁、第65頁、第235至270頁、追B8卷第67頁、併A1卷第192至194頁）；金管會105年1月6日金管證券字第1050000166號函、105年1月18日金管證券字第1050000173號函及附件、106年6月23日證期（券）字第1060023955號函（見追B5卷第333至340頁、第401頁、追B9卷第83頁）；107年12月18日張銘義提領彰化銀行周君佑帳戶款項調查報告及附件、苗栗縣警察局竹南分局108年9月10日南警偵字第10800021855號函及所附職務報告（見追B9卷第271至293頁、併G2卷第49至51頁）；財政部財政資訊中心109年3月19日資理字第1090001291號函及所附膠原公司交割明細表（見併G5卷第133至156頁）等件附卷可參。　　

二、綜上，本案被告犯罪事證明確，其等各該犯行均堪以認定，自應依法論科。　　　　

參、論罪：

一、新舊法比較：

㈠、被告錢睿憲、鄭沛緹行為後，刑法第214條業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。修正前刑法第214條規定為：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金」，修正後刑法第214條則規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金」。觀諸前開修正前、後法條，修正後刑法第214條係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，應不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第214條規定。

㈡、公司法第9條雖於107年8月1日修正公布，並於同年月3日起生效施行，然該次僅修正該條第3項、第4項部分，至該條第1項規定並未修正，是此部分無庸為新舊法比較。　

㈢、又證券交易法第179 條原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」；而108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，因本案法人違反證券交易法第175條第1項，依新舊法規定並無不同，均係應處罰其為行為之負責人，故無新舊法比較適用之問題，依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證券交易法第179條規定。　

二、被告錢睿憲、鄭沛緹違反公司法部分：

㈠、按公司法第9條第1項前段應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成公司法第9條第1項之犯罪（最高法院105年度台上字第3278號判決意旨參照）。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡、核被告錢睿憲、鄭沛緹就事實欄一所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪。其等利用不正方法致使財務報表生不實結果行為，原即含有業務登載不實之本質，與刑法第215條規定屬法規競合，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第5款規定論處。

㈢、被告錢睿憲、鄭沛緹、「陳董」就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，又其中無身分之被告鄭沛緹與有公司負責人身分之被告錢睿憲共同實施犯罪，依刑法第28條、第31條第1項之規定，應成立共同正犯。被告錢睿憲、鄭沛緹利用不知情之會計師李順景出具104年5月27日資本額查核報告書，並簽證表明股東股款業已繳足，均為間接正犯。

㈣、被告錢睿憲、鄭沛緹所為上開虛偽增資行為，均各係基於一申請辦理公司登記之一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各應從一重論以公司法第9條第1項之罪。　

㈤、被告鄭沛緹就事實欄一之犯行，雖非鴻昇公司負責人，然與被告錢睿憲共犯，依刑法第31條第1項之規定，以正犯論，而考量被告鄭沛緹乃居於提供全部資金，辦理虛偽驗資查核之犯罪支配核心地位，其可責性較諸公司負責人被告錢睿憲而言，並無較低之情形，爰不依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，附此敘明。

三、違反證券交易法部分：

㈠、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院108年度台上字第8號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。

㈡、又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪，依同法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。查「陳董」所利用之鴻昇公司、創達公司、富臨公司、群和公司、欣發公司、寶萊公司、金鑽公司等，均未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則其以該等公司名義對外居間販售未上市、上櫃公司股票，嗣投資人等以如附表二所示股票受讓人之名義購買未上市櫃公司股票，是前揭公司即係以此方式非法經營證券業務。而被告陳相廷既為創達公司登記負責人，即為行為負責人，是核被告陳相廷所為，係犯證券交易法第179條法人之行為負責人犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。

㈢、被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩單純同意出借附表一所示銀行帳戶，非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅主觀上出於幫助具法人行為負責人身分之「陳董」等人之意思，客觀上則有助於「陳董」等非法經營證券業者犯罪行為之實現。準此，因被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩僅係對正犯資以助力，未參與實施犯罪之行為，核其等所為，應均論以刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項、第179條之幫助法人行為負責人非法經營證券業務罪。　　

㈣、被告陳相廷與「陳董」所掌控集團成員有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條1項前段規定，應以共同正犯論處。

㈤、被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為上開非法經營證券業務之幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

㈥、另按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告陳相廷於上開期間內非法經營證券業務之行為，應僅論以集合犯之一罪。

㈦、被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩分別以一交付帳戶之單一幫助行為，幫助「陳董」等非法經營證券業務之集團成員違法販售未上市櫃股票予如附表二所示之人（詳如附表二【匯款帳戶】欄所示），均以一幫助非法經營證券業務罪論處。

㈧、公訴人雖未就附表二編號18-1至18-6、30至34部分於追加起訴書犯罪事實欄中敘明，惟附表二編號18-1至18-6就被告蔡予倫部分；附表二編號30-4、34就被告陳相廷部分；附表二編號30-5就被告謝敏貴部分；附表二編號31至33部分就被告翁伃瑩均有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審究。　　

㈨、累犯部分：

 1、按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；又刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775號解釋意旨、司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨參照）

　　。　　

 2、經查，被告蔡予倫前因違反毒品危害防制條例案件，經本院100年度訴字第753號判決處有期徒刑5月確定，並於101年7月13日易科罰金執行完畢；被告劉建廷因涉犯傷害致重傷罪，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）98年度訴字第3597號判決處有期徒刑1年2月，嗣被告劉建廷及檢察官提起上訴，經臺灣高等法院99年度上訴字第2932號判決撤銷原判決，判處有期徒刑3年2月，被告劉建廷提起上訴，經最高法院100年度台上字第3104號判決上訴駁回確定。而被告劉建廷於101年4月30日入監執行，103年3月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，再於104年1月28日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙情，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其等於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，符合累犯之成立要件。然本院審酌被告蔡予倫、劉建廷再犯之後罪與前罪並非屬於同一罪質，且前罪與後罪因罪質不同而不法內涵欠缺內在關聯性，認尚難率認被告蔡予倫、劉建廷本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，為避免與罪責原則相悖，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量均不予加重。

肆、駁回上訴（即被告錢睿憲、鄭沛緹違反公司法部分）之理由：

一、原審同本院前揭認定，認被告錢睿憲、鄭沛緹就事實欄一所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致財務報表生不實罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪，犯罪事證明確，援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第2項、第28條、第214條、第55條、第41條第1項前段，第38條之1第1項前段、第3項，並分別審酌：

㈠、被告錢睿憲為鴻昇公司負責人，明知未實際收取鴻昇公司設立所需之股款，竟仍委請被告鄭沛緹製造鴻昇公司已收足設立資本額之外觀，並由不知情之李順景會計師製作不實會計文件，向主管機關申請鴻昇公司之設立登記，罔顧公文書真實性之重要及維護公司財務健全義務，破壞主管機關對公司監督管理正確性及公司登記簿冊於法律交往中之信賴擔保功能，增加交易相對人之潛在風險。惟念被告錢睿憲犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、本案犯罪動機、目的及手段等一切情狀，而就被告錢睿憲量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

㈡、被告鄭沛緹明知設立鴻昇公司時之應收股款並未實際繳納，竟提供帳戶金流俾與被告錢睿憲共同虛充公司資本，由不知情之李順景會計師製作不實會計文件，進而向主管機關辦理內容不實之設立登記，顯已危害主管機關對公司登記之監督管理機制，增加社會經濟安全潛在交易風險，自應予非難，惟念被告鄭沛緹犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告鄭沛緹量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日。另就未扣案之犯罪所得7,500元沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、原審就被告錢睿憲、鄭沛緹上開部分罪刑經核認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。　

二、檢察官雖以量刑過輕為由提起上訴，認被告鄭沛緹前因違反公司法等案經本院105年度審簡字第2415號刑事簡易判決（下稱前案）判處罪刑，本案係被告鄭沛緹再次涉犯違反公司法罪刑，應予加重非難等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參照）。查檢察官並未指出原審所斟酌之量刑基礎事實有何錯誤，且觀諸前案犯罪時間為本案發生後之104年8月26日，據此自難認本案被告鄭珮綺係第二次涉犯公司法罪嫌，併因此引為本案量刑之參考因素至明。是綜上各情，檢察官徒以前詞提起此部分上訴，並無理由，應予駁回。　　

伍、撤銷原判決（即被告錢睿憲違反證券交易法及被告陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩）與量刑部分：

一、撤銷原判決之理由：

㈠、被告錢睿憲違反證券交易法部分：

 1、按刑事訴訟法第266條：「起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人。」同法第268條：「法院不得就未經起訴之犯罪審判。」等規定，揭明刑事審判採控訴原則或稱不告不理原則，亦在表明無控訴即無審判、有訴之存在始有裁判。基此，法院必須有檢察官（自訴人）提出之控訴，方可開始審理，審判及調查之對象及範圍，僅及於控訴之被告及犯罪事實，若無追訴者之發動，法院不能本其職權開始進行裁判，此乃用以節制國家刑罰權，屬法院之消極義務，並不容許被告放棄。必先充足控訴原則後，法院始有審判之職權，使控、辯雙方在法庭活動中展現攻防之訴訟本質，亦即控訴者應盡其控訴犯罪之攻擊職責，相對的，被告作為被訴之訴訟主體，得積極行使憲法與法律所賦予之訴訟權利，並倚賴辯護人之助，針對控訴攻擊，盡防禦之能事，此等訴訟防禦權，除法律別有規定外，容許被告在充分理解下拋棄。是以控訴原則與訴訟防禦權固均有使被告免受突襲性之擔保機能，但二者先後層次不同、作用及效果有別，自不得因已賦予被告充分行使訴訟防禦權，即回溯免除對被告之控訴原則之保護（最高法院109年度台上字第944號判決意旨參照）。

 2、經查，本案原判決雖就被告錢睿憲違反證券交易法部分為科刑判決，然其該部分犯行業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度偵字第9355號、106年度偵字第5128號、106年度偵字第4269號、106年度偵字第8814號、106年度偵字第8815號、106年度偵字第8816號、106年度偵字第8886號、106年度偵字第8917號、106年度偵字第9025號、106年度偵字第9026號、106年度偵字第9027號、106年度偵字第13049號、106年度偵字第13050號起訴書提起公訴（經本院106年度金重訴字第27號判決判處罪刑，現繫屬臺灣高等法院110年度金上重訴字第54號案件審理中），而本案追加起訴書之犯罪事實欄則未記載此部分犯罪事實，且被告錢睿憲違反證券交易法之犯行與追加起訴之被告錢睿憲違反公司法等犯行亦不發生一部與全部之關係，自不在本院審判之範圍內，本院即不應審判，原判決就此自有訴外裁判之違誤，即應由本院就此部分之罪刑及沒收予以撤銷，定應執行部分併撤銷之。 　　

㈡、另原審經詳細調查後，以被告陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

 1、原審就被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩部分均漏未引用證券交易法第179條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」此規定，且主文就此部分亦漏未記載上開被告幫助「法人之行為負責人」犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪之旨，均有未洽。

 2、再者，⑴被告陳相廷共同違反證券交易法部分之被害人，尚有附表二編號34部分所示之人；被告蔡予倫幫助違反證券交易法部分未載附表18-1至18-6部分被害金額；被告翁伃瑩幫助違反證券交易法部分之被害人，另有附表二編號31至33所示之人。而上開部分追加起訴意旨雖漏未論及，但均為起訴效力所及，自應併予審理，原審疏未併論，於法亦有未合。

 3、原審認定被告陳相廷所犯非法經營證券業務罪，量處有期徒刑6月，固非無據，然因被告陳相廷共同違反證券交易法部分之被害人，另有附表二編號34部分所示投資者，是量刑基礎事實已有改變，原判決關於罪刑部分即無可維持，檢察官上訴意旨認此部分量刑不當，當非無據，應予撤銷改判。　

㈢、另檢察官上訴指摘就被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩部分量刑過輕云云，惟查：原審已詳為交代量刑時所斟酌之各節，就相關量刑基礎事實包含被告之素行、犯後態度等，均為原審所考量，尚難認原審量刑有何違法或裁量不當之處。另被告蔡予倫、翁伃瑩所涉被害金額或被害人雖有前述增加之情事，然衡酌此均係出於同一帳戶相關物品之行為，是考量被告蔡予倫、翁伃瑩犯罪整體非難性，原審量刑亦與罪刑相當原則無悖。是檢察官提起此部分上訴並無理由，然原判決既有前述未洽之處，自應由本院就此部分撤銷改判。

二、量刑部分：　　

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳相廷明知未經主管機關許可，依法不得經營證券業務，竟仍與「陳董」等人共同非法經營證券業務以牟利，有害於主管機關對證券業之管理及投資環境之健全；又被告蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩貿然將帳戶之存摺、提款卡及密碼等資料提供他人使用，以此方式幫助他人為非法經營證券業務使用，所為亦足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂金融秩序，實屬不該。且其等均未與被害人達成和解之狀況，確值非難。惟衡酌被告陳相廷僅係受雇之業務人員，核非主導經營者，參與程度較低。又被告陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩犯後均能坦承犯行，態度尚可，再參酌被告陳相廷、蔡予倫、劉建廷、謝敏貴、翁伃瑩共同或幫助「陳董」相關集團人員從事非法經營證券業務犯行即販售未上市櫃公司股票之規模，暨其等犯罪之動機、目的、素行，與被告陳相廷大學畢業、現擔任排班服務員；被告蔡予倫高中畢業、現擔任外送員；被告劉建廷國中畢業，現任職自家公司；被告謝敏貴小學畢業、現無業；被告翁伃瑩高職畢業、現無業之學經歷及生活狀況等一切情狀（見本院卷第403頁），分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金暨罰金如易服勞役之折算標準。 

四、沒收部分：

㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。被告陳相廷、蔡予倫、謝敏貴、翁伃瑩行為時，刑法沒收新制雖尚未生效施行，而證券交易法第175條罪刑部分並無沒收之特別規定，是揆諸前揭說明，應適用沒收新制相關規定。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

㈢、犯罪所得部分：

    被告陳相廷共同非法經營證券業務，因而自「陳董」獲取報酬15萬元；被告蔡予倫以2萬元對價出售蔡予倫彰化銀行帳戶予附表一編號1所示王姓男子；被告謝敏貴以2萬元報酬出售附表一編號3所示謝敏貴彰化銀行帳戶予不詳男子；被告翁伃瑩以1萬元價格出售翁伃瑩國泰銀行帳戶予附表一編號4所示不詳男子等情，均為其等坦認無訛（見追B5卷第96頁、原審卷第176至177頁），是此部分犯罪所得，均依法宣告沒收，併依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、其他部分：

　　扣案附表三所示筆記本1本，為被告陳相廷所有持以記錄出售股票交易明細所用等情，為被告陳相廷供認在案（見追B5第95頁），屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。　　　

陸、退併辦部分：

一、臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度偵字第3064號移送併辦意旨略以：被告錢睿憲就附表二編號22部分，涉嫌違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處等語。

二、查就原審判決被告錢睿憲違反證券交易法部分，屬訴外裁判而經本院撤銷原判決，則自與移送併辦部分不生一罪關係，是前開移送併辦部分即非本院所得審酌，應退回由檢察官另為適法之處理。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第31條第2項、第214條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3 項前段、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁追加起訴，檢察官羅嘉薇、黃仙宜、林婉儀、陳柏青、黃振城、石東超移送併辦，檢察官黃聖、黃思源到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　24　　日

                  刑事第十六庭  審判長法  官  胡宗淦

                                      法  官  郭  嘉

                                      法  官  林幸怡

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李玟郁

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　27　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

公司法第9條第1項

公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

證券交易法第44條第1項

（營業之許可及分支機構設立之許可等）

證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券交易法第175條第1項

違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。

證券交易法第179條

法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

中華民國刑法第214條

明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

附表一：

附表三：

附件：卷宗代號對照表