110年度審簡上字第143號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  田德銀

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國110年4月30日所為110年度審簡字第645號第一審簡易判決（起訴案號：109年度調偵緝續緝字第3號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

原判決撤銷。

田德銀犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣

壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應按附表所示方法支付損害賠償

。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬捌仟壹佰參拾捌元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、田德銀明知其無支付貨款之真意，復無支付貨款之能力，竟意圖為自己不法之所有，於民國102年4月間某日，向址設新北市○○區○○路000巷00號1樓之彩越建材有限公司（下稱彩越公司）之實際經營者林世章佯稱：伊從事拆除、改建、防水、磁磚、砌磚、粉刷等土木工作，工作量大、用料量多，希望可獲得價格優惠云云，致林世章陷於錯誤，應允與其交易，雙方並約定貨到收款，田德銀遂自同年4月6日起至同年7月18日止，或以電話聯絡或親自到場，陸續向彩越公司訂購磨石地磚、二丁掛、磁磚、水泥、砂包、大理石等物，並委託彩越公司清運垃圾，總計費用達新臺幣（下同）24萬8,407元。孰料，田德銀竟以先給付部分款項，其餘下次一併結算之方式，再三拖延貨款，迄至102年7月15日僅支付15萬220元，仍有9萬8,138元（彩越公司同意折讓49元）未支付，經林世章屢次催討，詎田德銀失去聯繫並逃逸無蹤，林世章始悉受騙。

二、案經彩越公司訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明定。本件被告田德銀經本院合法傳喚後，於本院110年9月7日審判期日無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單及審判筆錄在卷可稽，依上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

    本案以下所引用之供述證據，檢察官及被告對證據能力表示沒有意見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

(二)另本案其餘下列所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見 ，自得為證據使用。

三、前揭事實，業據被告於本院原審準備程序中坦承不諱（見本院審易卷第64頁），核與證人即告訴代理人林世章之證述情節相符（見發查卷第5至6頁、他卷第15至24頁、調偵緝卷第15至16頁反面、調偵續緝卷第21至22頁反面、調偵緝續緝卷第67至68頁、81至82頁、103至104頁），復有被告田德銀向告訴人彩越建材有限公司102年交易明細彙整表1份(見他卷第19至21頁、發查卷第10至12頁)、出貨單、銷貨單及出貨憑據等7紙(見他卷第22至28頁、發查卷第13至19頁)、臺北市中正區調解委員會調解書1份(見偵緝卷第33頁)、臺灣臺北地方法院民事判決確定證明書（104年度北小字第66號）1紙(見他卷第5頁反面)、宣示判決筆錄（104年度北小字第66號）1份(見他卷第6至7頁)及被告之母田張英妹個人基本資料查詢結果1紙(見調偵緝續緝卷第105頁)在卷可稽，是被告前開任意性自白核與事實相符，堪予認定屬實。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第339條業於民國103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至新臺幣50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

(二)被告係於密切接近之時間內，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，是評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

五、撤銷改判之理由及量刑

(一)檢察官上訴意旨略以：被告本應於110年4月30日給付告訴人第1期款1萬元，詎被告在宣示判決當下即拒不給付，實屬惡劣。再觀被告於偵查中一再逃避暨逃逸，致多次通緝之事實，其為本件犯行並無悔改真意，原判決量刑實屬過輕，請求撤銷原判決，更為適當之判決等語。

(二)按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，被告犯後坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可佐，原審已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，亦具體說明量刑之理由，本院自應予以尊重，是檢察官認原判決量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

(三)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，修正前刑法第339條第1項明定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」，其本刑中罰金刑之法定刑為銀元1千元以下，再依刑法施行法第1條之1就貨幣單位改為新臺幣及提高數額30倍，該罪之法定刑為新臺幣3萬元以下，原審判處被告罰金新臺幣12萬元，顯已逾法定刑之上限，其適用法律顯有違誤，是原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(四)爰審酌被告坦承犯行之犯後態度，雖與告訴人達成和解，有本院調解筆錄可參(見本院審易卷第71、72頁)，然尚未履行，兼衡其素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段、告訴人意見等一切情狀，量刑如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(五)被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，本院認被告經此科刑之教訓，當知所警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予緩刑諭知，以啟自新，並命被告向告訴人給付如附表所示之金額，且此部分依同法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款之規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告。另被告於原審判決後未如期給付告訴人，雖有不該，檢察官雖執前詞提起上訴，然審酌緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，而此緩刑撤銷之警告效果亦足使被告反省並謹慎行動，何況入監服刑不僅將使受刑人名譽、信用盡失，斷絕職業及社會關係之果，亦可能使家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，本院綜合上情，考量諭知緩刑2年，並附帶上述條件，以啟自新，兼觀後效。

(六)又被告因本案犯行取得9萬8,138元，為其犯罪所得，原審以被告與告訴人達成和解，如再予沒收，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，固非無見。惟查，被告

　　雖與告訴人達成和解，然迄今尚未履行，已如前述，則其日後是否會履行和解內容，誠有疑問，為避免被告將來未履行和解內容，坐享犯罪所得，當就本案未扣案之犯罪所得宣告沒收，以杜絕其犯罪誘因，而無過苛之虞，是被告因本案所得之前開金錢，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未及審酌上情，所為不予宣告沒收之諭知即有未當，上訴意旨雖未指摘於此，然原審判決既有上開違誤，本院自仍應就此部分予以撤銷改判。至被告嗣後如依和解條件履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第371條，修正前刑法第339條第1項、刑法第2條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官郭郁提起上訴、檢察官楊舒雯到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　28　　日

　　　　　　刑事第二十一庭  審判長法　官　程克琳

                                  法　官　歐陽儀

　　　　　　　　　　　　　        法  官  王筱寧

上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                  書記官  林思辰

中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　28　　日

修正前刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下

罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。 

附表

被告應給付告訴人彩越建材有限公司新臺幣柒萬捌仟壹佰參拾捌元，給付方式如下：自民國110年4月起，按月於每月30日給付彩越建材有限公司新臺幣壹萬元，共8期，最後一期應給付新臺幣捌仟壹佰參拾捌元，至清償完畢為止，如有一期未付，視為全部到期，上開款項應匯至告訴人指定之元大銀行永和分行帳號0000-0000-000000帳戶。