110年度審簡上字第53號

上  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝宗達

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院刑事庭於民國109年12月31日所為之109年度審簡字第2435號第一審刑事簡易判決（起訴案號：109年度偵緝字第130號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、本件經本院管轄第二審之合議庭審理結果，認原審以被告謝宗達罪證明確，判決被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，而依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第55條前段、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，並宣告未扣案「謝培竺」、「男伶創作社」及「楊國華」印文共10枚均沒收，其認事用法均無不當，量刑亦認妥適，應予維持。而本判決之事實、證據及理由，均引用原審判決之記載（如附件，含起訴書）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告謝宗達與告訴人達成和解後，並未履行任何付款義務，又避不見面，告訴人並電稱被告已遭通緝，是被告故為和解以為拖延，意為取得輕判，其後拒不履行，其犯後態度惡劣至明；又本案與前案執行刑所示之罪均為犯罪類型、法益種類相同之犯罪，且被告係實際入監接受監獄之教化、矯正措施，已可確認被告係詐欺慣犯，且監獄之教化、矯正措施對之效力不彰，竟再次為本件犯行，乃原審只考量本案並非最輕法定本刑三年以上有期徒刑之重罪，相較於前案非罪質顯然較重之情，裁量不予加重本刑，是被告為累犯，且為慣犯，前後犯罪罪質相同，又假意和解後，拒不履行，復行逃逸，造成告訴人莫大傷害，原審竟以與累犯成立與否之判斷無關之「前後兩罪罪質相類」，逕為不予累犯加重之裁判，實有誤解，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、本院之判斷

(一)累犯加重部分

　1.按行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由（最高法院109年度台上字第2874號判決意旨參照）。

　2.查本件被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第2511號判決有期徒刑3月確定，於民國107年1月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參，被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，自符合累犯之要件，則是否依累犯之規定予以加重其刑，即屬法律效果裁量之問題。原審認本案與前案執行刑所示之罪均為犯罪類型、法益種類相同之犯罪，且被告係實際入監接受監獄之教化、矯正措施。惟原審考量本案並非最輕法定本刑三年以上有期徒刑之重罪，相較於前案亦無罪質顯然較重之情，足徵被告應無輕視前刑警告效力之情，爰依解釋意旨裁量不依刑法第47條第1項規定加重其刑，可認原審已依個案犯罪情節予以裁量，且裁量權之行使並無逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則，本不得任意指摘違法或不當。是檢察官徒以前詞提起上訴，請求依累犯之規定加重其刑，並不足採。

(二)量刑部分　　

　1.按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法。次按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。是以，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

  2.查被告於本院原審準備程序中及第二審準備程序、審理時均已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可資佐證，足認被告確係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。原審以被告罪證明確，並審酌被告犯後坦承犯行、於本院審理時當庭與告訴人葛良恩達成和解迄未履行，兼衡被告智識程度、經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並具體說明量刑之理由，故認原審判決核無逾越法定刑度，或有濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，本院自應予以尊重並維持。

　3.又檢察官上訴意旨固稱被告與告訴人達成和解後，並未履行任何付款義務乙節。惟查，原審量刑時審酌被告「於本院審理時當庭與告訴人葛良恩達成和解迄未履行」，而被告迄至本院第二審審理時仍未履行，是量刑基礎未有變更。從而，檢察官此部分請求亦無理由。至被告未履行調解筆錄之內容，告訴人自得以本院109年度審附民移調字第915號調解筆錄(見本院審訴卷第143至144頁)為強制執行名義，附此敘明。

(三)準此，檢察官以前開論述為由提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官郭郁提起上訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4　　 月　　27　　日

   　　　　 刑事第二十一庭  審判長法  官  呂政燁

　　　　　                        法  官  歐陽儀

                                  法  官  王筱寧

上正本證明與原本無異。

不得上訴。

                                  書記官  林思辰

中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　27　　日

附件

109年度審簡字第2435號

公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官

被　　　告　謝宗達　男(民國00年0月0日生)

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○里0鄰○○路000巷00

　　　　　　　　　　　弄00號

　　　　　　　　　　居臺北市○○區○○街00號3樓

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵緝字第130號），被告於本院準備程序中自白犯罪（109年度審訴字第874號），本院合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官逕以簡易判決處刑如下︰

謝宗達犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案「謝培竺」、「男伶創作社」及「楊國華」印文共拾枚均沒收。

一、本件犯罪事實及證據，除引用附件檢察官起訴書之記載外，另據被告於本院審理時坦承犯行，核其自白，與起訴書所載事證相符，可認屬實，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

  ㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告偽造如附件附表所示文書持以行使並詐財之數次行為，係基於單一之決意，並於密切接近之時地實施，其行為依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。且係以一行為而觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪。

　㈡累犯不加重其刑之理由：

    被告有起訴書所載前科情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，按司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就本案依前解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、五年以內（五年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋協同意見書意旨可參）。準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌⒈被告是否因前犯而入監執行；⒉前犯為故意或過失犯罪；⒊前、後犯之間隔時間（即後犯是在5年內之初期、中期、末期）；⒋前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；⒌後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪）；⒍後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；⒎被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；⒏前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律加重最低本刑，以符合罪刑均衡及比例原則。本案與前案執行刑所示之罪均為犯罪類型、法益種類相同之犯罪，且被告係實際入監接受監獄之教化、矯正措施。惟本院考量本案並非最輕法定本刑三年以上有期徒刑之重罪，相較於前案亦無罪質顯然較重之情，足徵被告應無輕視前刑警告效力之情。基此，本院尚難以被告前曾犯相同犯罪之事實，率認被告有立法意旨所指特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

  ㈢審酌被告犯後坦承犯行、於本院審理時當庭與告訴人甲○○達成和解（有本院109年度審附民移調字第915號調解筆錄可按）迄未履行，兼衡被告智識程度、經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

  ㈠刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯

    罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒

    收時，追徵其價額；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺

    刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生

    活條件之必要者，得不宣告或酌減之刑法第38條之2第2項定

    有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收，固採義務沒收原則，

    然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價額於個案運用有過苛之

    虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣

    告人生活條件之情形，得不予宣告沒收或追徵其價額，以節

    省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

　㈡供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第2項、第219條定有明文。又偽造他人之印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項印文、署押，則應依同法第219條予以沒收（最高法院47年台上字第883號判例意旨參照）。刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨參照）。　

  ㈢本案被告固有犯罪所得，惟已於本院審理時與告訴人葛良恩達成和解，如再予沒收，有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。

　㈣本案未扣案「同藝劇團／男伶創作社2019-全職編劇工作契約書（108年7月8日）」、「同藝劇團／男伶創作坊000000000000號函（108年7月19日）」、「同藝劇團／男伶創作社2019年戲劇類表演藝術教程工作坊聘書（108年7月20日）」及「男伶創作社英語工作坊教學綱要與課程進度（108年7月19日 ）」各一份，業經被告行使而交付，已非被告所有之物，然該等文書上「謝培竺」、「男伶創作社」及「楊國華」印文共十枚，係偽造之署押，又無證據證明業已滅失，則不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第339條第1項、第216條、第210條、第55條前段、第41條第1項前段、第219條，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官吳春麗、郭郁到庭執行職務。

中    華    民    國　　109 　年　　12 　　月　　31 　日

                  刑事第二十庭  法  官  洪英花

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上

訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                書記官   洪啟瑞

中    華    民    國　　109 　年　　12 　　月　　31 　日

附錄本案論罪科刑依據法條全文：

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

                                    109年度偵緝字第130號

上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、謝宗達前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第2511號判決有期徒刑3月確定，已於民國107年1月2日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知其為同藝劇團負責人 ，該劇團負責人非「謝培竺」，亦無招聘編劇與教師之需求 ，且「男伶創作社」此一演藝團體及該社負責人「楊國華」均為其所虛構，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，先於民國108年7月初，透過網際網路發佈招聘專職編劇之訊息，葛良恩於108年7月5日，前往臺北市○○區○○街00○0號2樓學成K書中心應徵後，謝宗達即謊稱將聘請葛良恩及其配偶施見恩擔任同藝劇團及男伶創作社之全職編劇及戲劇專業英語課程教師，經葛良恩與施見恩應允，謝宗達遂於同年月8日至29日期間，接續偽造如附表所示之文件，並於其上蓋用其虛構之同藝劇團負責人「 謝培竺」、「男伶創作社」及其負責人「楊國華」等印文，提示予葛良恩而行使之，足生損害於謝培竺、男伶創作社、楊國華及京站國際酒店式公寓，復藉此向葛良恩佯稱為製作辦公室感應磁卡、租借客家主題公園場地作為開課地點、租借停車位、代付向文化部呈報公文所需之行政費用、代訂京站國際酒店式公寓房間作為其與施見恩在臺北市之居所，需先收取相關費用云云，致葛良恩陷於錯誤，於上開期間內，陸續透過不知情之謝宗達助理林宥庭，交付謝宗達新臺幣（下同）共14萬6,900元。嗣葛良恩察覺謝宗達並未為其訂房、租借車位與開課，始知受騙。

二、案經葛良恩訴由台北市政府警察局中正第一分局報告偵辦。

　　　　證據並所犯法條

一、證據清單及待證事實

二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財、第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌。被告於附表所示之文件偽造各該印文，均係偽造私文書之部分行為；其於偽造私文書後進而持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告偽造如附表所示文書持以行使並詐財之數次行為，係基於單一之決意，並於密切接近之時地實施，其行為依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，請論以接續犯。而被告以一行為，同時行使偽造私文書及詐欺取財，而觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，請從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如附表所示偽造之印文共10枚，請依刑法第219條規定宣告沒收。 

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣臺北地方法院

中　　華　　民　　國　 109　　年　　6 　　月　　8 　　日

　　　　　　　　　　　　 　檢　察　官     羅嘉薇

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　17　　日

         　　　　　　　　　書　記　官     江馨平

附錄本案所犯法條全文：

中華民國刑法第216條

（行使偽造變造或登載不實之文書罪）

行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載

不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條

（偽造變造私文書罪）

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下

有期徒刑。

中華民國刑法第339條

（普通詐欺罪）

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以

下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：