110年度訴字第1032號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳衫毓

選任辯護人  舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第30753、31193號、110年度毒偵字第3579、3869號），本院判決如下：

陳衫毓施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案如附表所示之物均沒收銷燬之；未扣案之APPLE廠牌Iphone

11型號手機壹只沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳衫毓於民國109年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以109年度毒聲字第283號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年6月16日釋放，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第317號、第318號為不起訴處分確定。其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：

(一)基於施用第二級毒品之犯意，於110年10月12日下午某時許

　　，在新北市淡水區之日租套房內，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後吸食所生煙霧，以此方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)與真實姓名年籍不詳、綽號「小新」之成年男子共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於110年3月5日持用APPLE廠牌Iphone11型號之手機（未扣案）、

　　使用通訊軟體iMessage與朱彥瑋聯繫，約定於同日13時10分許在亞洲廣場大樓（址臺北市○○區○○○路0段00號）之20樓見面後，旋由陳衫毓帶同朱彥瑋進入日租套房內等候，待「小新」到場後，由陳衫毓向朱彥瑋確認購買重量為1兩（約35公克）、自「小新」所攜甲基安非他命秤出1兩轉交予朱彥瑋、自朱彥瑋收取現金新臺幣（下同）4萬元轉交予「小新」，以此等方式與「小新」共同販賣甲基安非他命予朱彥瑋1次。

　　嗣經警於110年3月8日前往朱彥瑋之住址（址臺北市中山區市○○道0段00巷00號5樓）搜索並扣得甲基安非他命16包等物，復於110年10月12日17時12分許至新北市○○區○○路00號17樓之16，自陳衫毓搜索並扣得如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告陳衫毓及辯護人就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據均同意有證據能力（見訴卷第90頁），復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。

二、下列所引用卷內之文書證據、證物，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院均同意其等之證據能力（見訴卷第90頁），經審酌各該文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告就前揭施用第二級毒品犯行坦承不諱，就前揭共同販賣第二級毒品犯行，則坦承於前揭時、地與朱彥瑋見面，介紹朱彥瑋與「小新」交易，親手秤量毒品後，尚居間傳遞毒品與現金予買賣雙方各節，僅矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有跟「小新」一起賣，伊只是基於居間媒介的立場，應構成牙保禁藥罪，或轉讓、幫助施用第二級毒品罪云云。經查：

一、就事實(一)部分，業據被告坦承施用第二級毒品之犯行不諱（見訴卷第263頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證及扣押物照片21張可稽（見毒偵一卷第71-79、83-93、259-260頁）

　　；扣案如附表所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，結果如附表備註欄所示，有該中心毒品鑑定書可佐（見毒偵一卷第263-264頁）；又就被告3年內曾經觀察、勒戒一情，則有臺灣新北地方檢察署檢察官110年度毒偵緝字第317、318號不起訴處分書（見偵二卷第257頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，堪信其前揭任意性自白確與事實相符。

二、就事實(二)之客觀交易流程部分，被告於110年3月5日12時43分許以通訊軟體iMessage詢問朱彥瑋「台製40你要嗎」、「在台北車站而已」、「我現在正要去台北車站的路上了」

　　、「你要的話直接到台北車站就有了」，嗣經朱彥瑋回覆以「可以  順便可以試嗎」、「我派人去」等語後，雙方約定於同日13時10分許見面；被告詢問以「我要跟他說要留幾」（欲交易毒品數量），經朱彥瑋覆以「先一台吧」等語，此有雙方間通訊軟體對話紀錄可稽（見他卷第25-28頁）。而實際交易過程，則據證人即買家朱彥瑋於偵訊及審理中證稱

　　：我於110年3月5日與綽號「皮妹」的被告間，以通訊軟體iMessage聯繫，「台製40」指台灣做的安非他命、4萬元，價格是被告跟我說多少就多少，我回答「先一台」，是指要買1兩安非他命。這次是去臺北車站亞洲大樓日租套房交易

　　，我們約在20樓的電梯口見面，由被告認識的人帶我們進去

　　，稍微等一下，由不認識的男子進來拿出毒品，我先試過，然後該男子問被告、被告向我確認數量是1兩後，該男子便要被告分出我要的部分，由被告當場秤好1兩，我拿到毒品後便把現金4萬元交給被告，由被告數錢，再直接交給對方

　　，我看是沒有扣下來，後來我離開了，被告還留在原處等語（見他卷第60-61頁，訴卷第184-206頁），復據被告供承：我有於前揭時、地聯繫朱彥瑋、「小新」，介紹其等見面交易、分裝毒品交予朱彥瑋、收取現金轉交予「小新」等語（見訴卷第263頁），並有監視錄影擷取畫面可佐（見他卷第45-49頁），堪信被告、「小新」與朱彥瑋間存在前揭客觀交易過程。

三、按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第7357號判決參照）。次按居間媒介買賣毒品

　　，若未涉及看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣構成要件行為，僅為撮合毒品買賣而居間聯繫買賣雙方（牽線），既同時兼有幫助買賣雙方取得（持有、施用、轉讓或販賣）或販賣毒品之犯意，如無證據證明受有報酬而有共同犯罪之意圖，自應從行為人幫助買賣雙方取得或販賣毒品之具體犯意分別論罪，再依想像競合犯之例，從一重論以幫助販賣毒品罪（最高法院110年度台上字第3453號判決參照）；又藥事法第83條第1項規定之「牙保」此等「居間」行為，參考民法第565條規定可分為二種情形，一為「報告居間」即為他人報告訂約之機會，一為「媒介居間」即周旋於他人之間為之說合。以毒品買賣為例，若未涉及舉凡看貨

　　、議價、洽定交易時地、收款、交貨等有關販賣罪之構成要件行為，原則上固應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任（最高法院109年度台上字第2708號判決參照）。是以

　　被告主動為「小新」向朱彥瑋詢問欲否交易，同時參與交易之收款、交貨等構成要件行為，於交易2日後經朱彥瑋詢問「上次的還有嗎」回覆以「剩半」等語（對話紀錄見他卷第28頁），可徵被告係基於賣家立場涉入前揭交易，而非單純受施用毒品者委託，代為向販毒者購買毒品後，交付委託人以供施用之幫助施用情形。又被告自始即無為自己取得甲基安非他命之意，自難就其取出秤量並轉交之行為，論以轉讓第二級毒品罪。此外，被告除在朱彥瑋、「小新」間傳遞交易消息外，尚攜同朱彥瑋至現場、親自向雙方確認交易數量

　　，自「小新」取得毒品秤出交易量轉交予朱彥瑋、自朱彥瑋處取得現金點鈔後轉交予「小新」，已涉及販賣毒品之構成要件行為，而難僅論以居間媒介之牙保禁藥罪。

四、毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純轉讓無深切交情之人毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊

　　、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，應有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告與「小新」、朱彥瑋就前揭交易於外觀上已具販賣毒品犯行之要件，參以朱彥瑋與「小新」間並無特別情誼，自無甘冒遭查緝判處重罪之危險而以原價轉讓甲基安非他命，而被告既與「小新」共犯本件犯行，足認其等顯有營利之意圖，亦可認定。

五、綜上，被告及其辯護人就論罪部分所為辯解，均無可採，是本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定。　　

參、論罪科刑

一、核被告所為，就事實(一)部分係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實(二)部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其就事實(二)部分因販賣而一度持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「小新」間就前揭販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前於108年、109年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院各以108年度簡字第6398號、108年度審易字第3019號、109年度簡字第1315號判處有期徒刑6月、4月、6月確定，前揭3罪刑並經同法院以109年度聲字第2602號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年12月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當情形

　　，法院就個案應審酌是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。是審諸被告前揭執行完畢而構成累犯案件與本案論罪之施用第二級毒品部分罪名相同，惟就共同販賣第二級毒品部分則罪名不同、侵害法益亦有所異，尚難認被告有何前案執行尚未收矯治之效，足見惡性非輕及對刑罰反應力薄弱而應予加重最輕本刑情形，爰就施用第二級毒品罪部分依刑法第47條第1項規定加重其刑

　　，就共同販賣第二級毒品罪部分裁量不予加重最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷

　　。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為十年以上有期徒刑

　　，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告非為自營而係與「小新」共犯本件犯行，且於買賣雙方面前當場轉交毒品及現金，並未從中獲取量差或價差，亦無證據證明其於事後有所獲利，販賣毒品對象僅1人、價金4萬元，對社會危害尚非甚鉅，倘逕行論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑，仍屬過苛，是認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命具成癮及危害性，仍然施用及與「小新」共同販賣甲基安非他命約35公克予朱彥瑋，戕害自身與國民身心健康，危害社會治安，所為固無足取，惟念及其並未獲利，犯後於本院審理中尚能坦承客觀犯行之犯罪動機、目的、所得、犯後態度，兼衡及其自述五專肄業、現從事手機配件及維修等（詳訴卷第275頁）之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文之刑。

五、扣案如附表所示之物，編號一部分屬查獲之第二級毒品，而編號二、三部分之黑色吸管、吸食器具則俱與所含毒品難以析離且無析離實益，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。被告就事實(二)部分係持用未扣案之APPLE廠牌Iphone11型號手機1只，業為其所供承（見訴卷第86、266頁），雖未扣案，惟無證據證明已滅失

　　，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收

　　，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。至未扣案之販毒價金4萬元，既經被告當場交予「小新」，難認被告確就本案有何犯罪所得；又扣案之其餘電子磅秤、包裝袋、行動電話等物，尚無證據證明與本案有關，爰均不予沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　23　　日

                  刑事第九庭  審判長法　官  黃怡菁

                                    法  官  蔡宗儒

                                    法  官  張谷瑛

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                   書記官  黃詠嘉

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日

毒品危害防制條例

第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

第10條第2項

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表