110年度訴字第241號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  劉天祥

選任辯護人  林宗憲律師

被      告  丁敏如

選任辯護人  談虎律師

            王怡婷律師

上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵續一字第21號、110年度偵字第1110號），本院判決如下：

一、劉天祥共同犯商業會計法第七十一條第五款之使財務報表發生不正結果罪，共伍罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

二、丁敏如共同犯商業會計法第七十一條第五款之使財務報表發生不正結果罪，共伍罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

三、劉天祥、丁敏如被訴於九十七年、九十八年犯違反商業會計法部分免訴。

四、劉天祥其餘被訴背信部分無罪。

一、劉天祥於民國91年至101年期間（起訴書誤載為102年，本院應予更正）擔任臺北市○○區○○○路○段00號6樓之台實實業股份有限公司（下稱台實公司）董事長，為商業會計法第4條所定商業負責人，丁敏如為台實公司主辦會計人員，2人明知台實公司於94年8月30日至94年11月10日期間，並未採購如附表一所示，合計新臺幣（下同）242萬9,231元貨物及工作物，竟共同基於違反商業會計法第71條第1 款、第5 款之犯意聯絡，由劉天祥要求出售貨物及工作物之相關營業人，開立以台實公司為買受人、如附表統一發票號碼欄所載之統一發票（下稱本案發票），再由不知情之第三人轉交由負責財務之丁敏如，丁敏如再將該本案發票交由不知情之吳餘華記帳士事務所，憑此不實事項，將附表一所示之貨物及工作物，編製為台實公司財產，列為台實公司財產目錄，循序製作現金支出、總分類帳（提列折舊即附表二、三）及94年度至100年度資產負債表、損益表，致台實公司之94年度至100年度上開報表發生不實結果（起訴書漏載，本院應予補充，又其中劉天祥、丁敏如被訴97年、98年違反商業會計法部分，業經本院以108年度審訴字第747號判決確定，此部分應為免訴判決，詳後述）。

二、案經台實公司訴請臺灣臺北地方檢察署偵查起訴。

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、被告劉天祥爭執被告丁敏如109年9月2日偵查筆錄，有證據能力：

　㈠刑事被告對證人之對質詰問權，係憲法對於被告訴訟基本權

    及正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之對質詰

    問權，被告自得於證人接受訊問時在場，以便聽聞證人證述

    之內容；故刑事訴訟法第168條之1規定當事人得於訊問證人

    時在場。上開被告於證人接受訊問時之在場權，以及對證人

    之對質詰問權，雖不容任意剝奪，惟基於當事人進行主義之

    精神以及被告有權自行選擇是否行使對質詰問權之理念，若

    被告無意行使其對質詰問權，法院並無依職權傳喚證人進行

    對質詰問之義務（最高法院 111 年度台上字第 1977 號刑事判決參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652號判決意旨可資參照）。至交互詰問乃證人須於法院審判程序中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬調查證據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院105 年度台上字第1301號判決、104 年度台上字第3500號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

　㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652號判決意旨可資參照）。至交互詰問乃證人須於法院審判程序中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬調查證據之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，二者在性質及證據法則之層次並非相同，應分別以觀。而偵查中詰問之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院105 年度台上字第1301號判決、104 年度台上字第3500號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

　㈢經查：

　　被告劉天祥之辯護人固代被告爭執證人丁敏如109年9月2日偵查中證述之證據能力，然辯護人並未主張及釋明該等證人於偵查中所為證述，客觀上有何證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且於審理時被告及辯護人均不傳喚上開證人，其已賦予被告劉天祥及辯護人行詰問之權利，而放棄對質詰問，又查無證據足認前揭證人於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人丁敏如於偵查中之供述，有證據能力。辯護人否認此部分證人於偵查中所為之證述之證據能力，自非有據。

二、被告丁敏如及辯護人爭執告訴人提出之陳證6（95-94年查核報告）、100年12月31日、101年12月31日財產目錄、陳證10（99-98年查核報告）、陳證13（財政部臺北國稅局書函-台實公司95年至100年間損益及稅額計算表、資產負債表、財產目錄）、陳證14至18（總分類帳）、陳證24（94年累計折舊-生財器具）之資料，惟其均有證據能力，其說明如下：

　㈠按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。修正後刑事訴訟法159條之4 規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院95年度台上字第6003號判決意旨參照）。

　㈡查上開資料係由證人吳餘華依照台實公司提供資料制作，並送交會計師事務書制作查核，並提供予國稅局之文書，業據證人吳餘華於本院證述詳實，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定及前揭判決意旨所載，自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開爭執證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告劉天祥及其辯護人、被告丁敏如及其辯護人於本院準備程序、審理表示同意有證據能力（見本院卷一第104頁至第110頁、第453頁至第458頁、本院卷一之一第194頁至第201頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

四、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員

    違背法定程序所取得，檢察官、被告劉天祥及其辯護人、被告丁敏如及其辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

五、至於本案未經採為被告劉天祥、丁敏如犯罪事實認定之依據，爰不一一論述其證據能力之有無。　　

貳、實體部分：

一、認定被告劉天祥犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告劉天祥於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人陳智琦於警詢、偵訊及本院審理之證述（106 年度他字第9081卷第46頁至第47頁；107 年度偵字第1360號卷一第171 頁至第173 頁；109 年度偵續一字第21號卷一第299 頁至第301 頁、第333 頁至第337 頁；109 年度偵續一字第21號卷二第95頁至第99頁、本院1之1卷第12頁至48頁）、證人即告訴代表人高光治於偵訊及本院審理之證述（107 年度偵字第1360號卷一第14頁至第17頁；107 年度偵字第1360號卷二第37頁至第42頁、第151 頁至第153 頁、第163 頁至第166 頁、第249 頁至第251 頁；109 年度偵續一字第21號卷一第163 頁至第168 頁、第265 頁至第269 頁、第321 頁至第324 頁；109 年度偵續一字第21號卷二第95頁至第99頁、第115 頁至第118 頁、本院1之1卷第79頁至102頁）、證人吳餘華於偵訊及本院審理之證述（107 年度偵字第1360卷二第129 頁至第133 頁；109 年度偵續一字第21號卷二第95頁至第99頁、本院1之1卷第103頁至122頁）、證人張雪松於偵訊及本院審理之證述（109 年度偵續一字第21號卷二第47頁至第51頁、本院1之1卷第49頁至60頁）、證人林睦怡於偵訊中之證述（107 年度偵字第1360號卷一第60頁至第61頁；109 年度偵續一字第21號卷二第95頁至第99頁）、證人賴思華於偵訊中之證述（107 年度偵字第1360號卷一第34頁至第65頁；109 年度偵續一字第21號卷二第47頁至第51頁）、證人劉幗男於偵訊中之證述情節大致相符（109 年度偵續一字第21號卷二第47頁至第51頁），復有①以告訴人名義購買相關資產之現金支出傳票正反面影本【即告證27】（107 年度偵字第1360號卷二第65頁至第75頁）；②被告劉天祥提出之住宅裝修報價單、支票影本、訂單及顧客送貨明細（偵續一卷一第173頁至第229頁）；③台實公司93年度至100年度財務報表暨查核報告書【即陳5至證11】（本院卷三陳證5至陳證11）；④台實公司總分類帳【告訴人110 年12月29日刑事陳報（三）狀暨所附證據【陳證14至18】（本院卷二第87頁至第143 頁）】【告訴人111 年6 月17日刑事陳報（九）狀暨所附證據【陳證24】（本院卷二第267 頁至第269頁）】；⑤財政部臺北國稅局110年10月18日財北國稅資字第1101047438號書函暨檢台實公司95年至100年損益及稅額計算表、資產負債表及財產目錄影本（本院卷三【陳證13】）；⑦台實公司94年至100年損益表【本院卷陳證4、告訴人110 年12月29日刑事陳報（五）狀暨所附證據【陳證21】（本院卷二第159 頁至第165 頁）、告訴人111 年5 月19日刑事陳報（七）狀暨所附證據【陳證22】（本院卷二第245 頁至第251 頁）、告訴人111 年6 月7 日刑事陳報（八）狀暨所附證據【陳證23】（本院卷二第253 頁至第262 頁）】；⑧台實公司員工薪資清冊97年6 月至98年5 月人事薪資清冊【即聲證7 、被證29、聲證8 】（108 年度偵續字第383 號卷第33頁至第39頁；107 年度偵字第1360號卷二第179 頁至第201 頁；109 年度偵續一字第21號卷一第91頁至第105 頁）；⑨台實實業股份有限公司2005.09.30員工薪資明細影本乙份【即告證18】（107 年度偵字第1360號卷一第79頁）；⑩陳智琦華南銀行圓山分行帳戶存薄及交易明細影本【即告證5 】（106 年度他字第9081號卷第26頁至第29頁）；⑪華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單【戶名：陳智琦；帳號：000000000000；97年6 月1 日至101 年12月31日】（107 年度偵字第1360號卷一第201 頁反面至第203 頁）；⑫華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單【戶名：劉天祥；帳號：000000000000；94年1 月1 日至94年12月31日，即被證1 】（109 年度偵續一字第21號卷一第189 頁）；⑬97年10月31日薪資表、轉帳薪資金額【告訴人110 年12月29日刑事陳報（四）狀暨所附證據【陳證19、20】（本院卷二第145 頁至第157 頁）】；⑭108年度審訴字第747號刑事判決、取回提存物同意書1 份、匯款憑證及捐款收據共12份、和解協議書1 份（審訴卷第211 頁至第223 頁、第251 頁至第261 頁、第271 頁）在卷可稽，足認被告劉天祥前揭任意性自白，核與事實相符。

　㈡綜上所述，本件事證明確，被告劉天祥上開犯行，均堪以認定，均應予依法論科。

二、被告丁敏如部分：　　

  ㈠被告丁敏如之供述及辯解：

    伊不知道這件事情，本案發票劉天祥不是拿給她，而且伊不是主辦會計，只有做流水帳，外帳都是交由記帳士處理，我根本不知道記帳士事務所幫我們記月報、季報、半年報、年報，因為我本身不是學會計，也不知道報稅需要這些報表，陳智琦每次來蓋章的時候，都是薄薄幾張紙，依她所說的蓋章，根本沒有看內容云云。

　㈡辯護人則為被告丁敏如辯護：

　1.主辦會計人員應該要是公司董事會經過一定的程序來同意任命主辦會計，但卷內並無此份資料。

  2.台實公司從76年到100 年長達24年的時間都是委由吳餘華記帳士事務所來處理記帳跟報稅的事務，就代表其實台實公司內部的人員沒有任何一位可以來完成這些記帳跟報稅的事務。證人賴思華跟張雪松也都具結說丁敏如其實對財務不熟，也不具有製作會計報表跟電腦報表的能力。

　3.丁敏如有處理公司同仁在外面採購需要向公司核銷，但本案發票是沒有跟公司請款的，被告劉天祥也表示他把這些單據交給他的秘書連小姐，沒有任何的證據可以證明丁敏如有經手本案發票。丁敏如雖會用包裹把這些單據寄給記帳士，或請張雪松開車載她去交付，但均不能證明丁敏如曾經接觸過這些單據。吳餘華亦證稱台實公司寄或送來的原始憑證，是記帳士的同仁登帳、製作後續的報表，再請會計師簽核這個財務報表，並且向國稅局申報，跟國稅局申報完成之後，才會把一整套的影本資料交還給台實公司，直接交給劉天祥，財報上的章是事後才蓋的，故認與丁敏如無關。

  ㈢認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　1.被告劉天祥於94年間將本案發票交予台實公司報帳，列為台實公司財產目錄，循序製作現金支出、總分類帳（提列折舊）及94年度至100年度資產負債表、損益表，致台實公司之94年度至100年度上開報表發生不實結果之事實，有上開貳、一、所列之證據在卷可參，此部分事實，堪以認定，合先敘明。

  2.被告丁敏如雖以前詞置辯，然查：

　⑴證人丁敏如為台實公司主辦會計，並負責台實公司內帳、支付請領款項，對外並負責與吳餘華記帳士事務所之承辦人員連繫窗口之事實，有下列證據足佐，分述如下：

　①證人陳智琦於本院審理時證稱：

　⓵在台實公司上班之前是在吳餘華記帳士事務所工作。台實公司有要做對帳時才過去幫忙。94年到100年間台實公司負責財務跟會計及對接窗口是丁敏如。相關會計的原始憑證台實公司是用郵寄的方式寄到事務所。一般帳結算完事務所應該會把帳冊還回公司。通常送回給公司的時候一定是給會計人員簽收。一般這種發票是會計人員跟老闆都會知道有這筆支出。94年間在台實公司會碰到收據、發票的人只有我、丁敏如。我的認知是台實公司把發票、收據都已經大概排序好。我整理的發票是區分這是公司的帳務可否扣抵、收據歸類。

　⓶台實公司交給吳餘華記帳士事務所只有給憑證，吳餘華記帳士事務所幫忙做整個月的報表。台實公司會有人打電話來確認有無收到台實公司的帳冊，通常是會計人員丁敏如會打來確認我們有沒有收到，如果到了申報季，相關時間沒有收到，我們也會打電話問丁敏如（偵續一21卷二第98頁109 年12月2 日偵訊筆錄並告以要旨）。因為我們有申報期，如果沒有收到，我們整理還要時間，就會說我們東西沒有收到。基本上台實公司請我們做只有申報401 報表，季報、月報表是他們公司有需要的時候才會跟事務所說需要什麼東西，可以做到什麼時候的報表。跟我們聯絡的台實公司會計就是丁敏如。

　⓷台實公司資產負債表、損益表應該是會計師事務所編製的。

　  台實公司總分類帳是由台實公司提供發票，由事務所編製。由台實公司的財務丁敏如交這些東西給事務所。事務所會針對發票或單據有疑問時是否會詢問台實公司。事務所一般帳結算完應該會把帳冊還回公司，一定是給會計人員簽收。台實公司提供的93年到100年財務報表暨查核報告書中包含台實公司的資產負債表、台實公司的損益表、股東權益變動表及現金流量表是記帳士事務所做出來的表（告訴人110 年12月15日陳報（二）狀陳證5至陳證11）。送給會計師事務所查核的相關資料都是吳餘華記帳士事務所做完之後，理論上是交給台實公司之後，再給會計師事務所簽核。因為會牽扯到公司營所稅要申報的稅金跟整個損益的報表是否正確。94年到100 年間公司負責人還是劉天祥，公司主辦會計還是丁敏如。

　⓸【陳證13】是台實公司向財政部臺北國稅局申請95年到100

　  年損益及稅額計算表、資產負債表及財產目錄總共25張，記帳士事務所被委任後是要協助申報的。【陳證14至陳證18】台實公司總分類帳（會計科目為累計折舊生財器具），我把資料key進去我們事務軟體，會在電腦歸在財產目錄以後會提列，我們依據該報表產生出來而製作這張。因為是生財器具的折舊，表示一定是台實公司購買生財器具，計算使用年限，輸進去之後，報表會按年將累計折舊算出來。目的在做年度營所稅的折舊計算，會影響到當年度損益。因為累計折舊會有費用增加。上開報表就會回到陳證5 到陳證11，在資產負債表跟損益表裡一定會出現的資料。

  ⓹一般公司做財產報表是年度申報，年底的時候才會整理財產

    目錄。應該說台實公司給我們的憑證後，我們會分類到財產目錄的報表，年度申報完會產生這個報表。【陳證1】此為台實公司財產目錄，製作日期是100 年12月31日，吳餘華記帳士事務所需要幫台實公司製作財產目錄（告訴人110 年9 月13日刑事陳報暨陳述意見狀陳證1 ），因為公司有多少生財器具都要編進去。列入年底資產負債表之生財器具、損益表中之累計折舊是按年或按月扣除。會涉及台實公司讓會計師做查核報表時，這些資料都必須要放入。在年度申報時這些報表才會給公司，至於有無蓋章，一般好像公司有時沒有要提給國稅局，通常都會沒有蓋章，但應該基本上知道這是要做的東西。100年間負責人是劉天祥、主辦會計還是丁敏如。【陳證2】如同100 年財產目錄一樣，是生財器具在年度要算公司資產負債跟損益表記載時，讓會計師查公司有多少財產及提列折舊的部分。陳證2 之報表負責人是高光治，主辦會計是丁敏如，製表是陳智琦，是我製作的報表。這張如果是附在稅簽裡面，就是要申報給國稅局的話，一定會有章。有無蓋章只是看要附給國家單位申報的時候才會有，但不表示該公司不知道會計報表內容。【陳證4】為95年到99年損益表，【陳證21為94年損益表】，財產目錄中，每年累計折舊會算在每一個損益表裡的各項折舊中做攤提。每年折舊攤計算是用電腦公式計算，印象好像是減掉預留的殘值，再去除以使用年限，取得的日期，因為不滿1 年不能以1 年計算，係按日計算。生財器具、裝修設備計算方式一樣，不滿1 年則按日計算，若滿1 年則按年計算。我們基本上要有公司的抬頭跟正確的統編才會認列為公司帳。

　⓺101年擔任正職之前，處理部分是幫忙丁敏如就應收帳款可

　  能有些單據、發票需要整理。台實公司應該有自己內部的流水帳要做。我不是很清楚，就我的經驗，其他公司是主辦會計要做的，而且帳務有很多要記錄的東西，所以理論上應該是丁敏如製作。是因為台實公司當時只有丁敏如一位主辦會計。我正式在台實公司入職是在101年到102年之間，只有做丁敏如把傳票交給我整理工作。我沒有幫忙記台實公司的內帳，我只有收入憑證，憑證是交給記帳士事務所在做的，銀行的部分也不是我在弄的，而且銀行所有帳務也不是我在跑的，以我自己在其他公司的經驗，我是會計人員，我要簽核這些東西都有一定的流程，怎麼會是我在做。我只是幫忙把發票分類。公司的傳票不是交給我做，我只是把整理憑證交給記帳士事務所而已等語。

  ②證人張雪松於本院審理時證稱：

    我是台實公司的僱員。任職期間92年到101年。擔任丁敏如的助理。負責接送她上下班，還有總務，協助購買公司需要的東西，比如茶杯、紙杯，還有一些清潔用品跟小家電，還有咖啡、點心等等。只有做行政事務。公司會計、財務碰不到。流水帳是丁敏如負責。有跟公司請款過，拿發票給丁敏如，丁敏如給我錢。台實公司會計應該是丁敏如。因為只有她一個人在做這些流水帳。台實公司發票跟單據匯整之後好像是用郵寄的，誰寄的我不清楚，是丁敏如跟我說的都用郵寄。有時候趕時間的話我有帶著丁敏如送去給陳智琦，提供給記帳士事務所。因為我有幫丁敏如送過幾次資料，她說來不及寄，就只能送。只有一次我送到記帳士事務所樓下交給警衛。有7、8次到陳智琦家巷口也是要趕資料，我下班就帶著丁敏如把資料到陳智琦家巷口交給陳智琦。送過去的東西是台實公司的報稅資料或單據。當時陳智琦不是台實公司的員工，是吳餘華記帳士事務所的員工。丁敏如在公司負責記流水帳，是丁敏如跟我說的。台實公司只有丁敏如是會計等語。

　③證人高光治於本院審理中證稱：

　⓵本案發票是102年間我當負責人時才發現的。我從85年（後改稱 86年4月開始時）迄今任職於台實公司負責業務。102年1月開始擔任負責人。因為公司很小，我們公司只有一個會計丁敏如，剩下就是業務高光治，還有一個老闆劉天祥。丁敏如是從69年到104年8月6日擔任公司的會計跟出納。94年到100年間我當業務時，請款時要拿發票，寫請款單給劉天祥核准，劉天祥核准完之後，再去找會計丁敏如領錢。發票就給丁敏如。劉天祥跟丁敏如一定都會看到那些發票，不然不會給我們錢。94年到100年間在台實公司會碰到收據、發票的人是劉天祥跟丁敏如。94年到100年間台實公司負責財務會計的人是丁敏如。協助丁敏如的人是陳智琦。丁敏如擔任會計時應該是做公司所有的應收、應付帳款，還有我們個人申請的費用、公司的薪水，丁敏如應該是要看這方面的資料。因為公司會計只有丁敏如一個人。可以確定91年後，丁敏如負責的會計作業內容包含應收、應付、零用金等。丁敏如以前有一本小冊子，我們領多少錢要自己登記，丁敏如會拿給我們登記。我們已經收到款項，誰有領錢、領多少錢都寫在裡面。

　⓶我擔任負責人期間丁敏如還在公司2、3年。丁敏如負責會計。比如業務或公司有購買什麼發票，一定要我同意，我同意完之後就送去給丁敏如，比如要付給廠商貨款，丁敏如當然要付貨款，公司業務的費用要向她拿的，她要去支付，我們這個月大家的薪水有多少錢也是她要做給我看，因為有人有請假、遲到會扣錢，或是有獎金，她要作這些帳給我看，我再蓋章給她。當時沒有分那麼清楚，反正我們就交給丁敏如，陳智琦後來進到公司來的時候，當時也會協助丁敏如作一些帳，作什麼帳我不是很清楚，我接的時候是所有的發票、所有的支出、所有的貨款、應收、應付，我簽核完之後當然是到丁敏如那邊去，好像丁敏如做不完的事情也會請陳智琦幫忙。因為公司沒有那麼多人，帳的地方需要有一個人去看、支出，當然審核是我，我審核完之後再交給丁敏如去支付。認為丁敏如是主辦會計。以前丁敏如有做流水帳即每日收支，是一個數字，今天銀行帳戶有700 萬元，明天剩下300 萬元，旁邊支出200 萬元，以前丁敏如有做這個資料。丁敏如給我的報表裡面常常有這些資料。是劉天祥在的時候就有了，因為我也沒有叫丁敏如做，丁敏如跟我說以前就是這樣做的。如果很單純的就是收支明細，丁敏如是會作帳給我看，我會知道每個月公司有盈餘或是有虧損等語。

　④證人吳餘華記帳士於本院審理證稱：　　　　　　　　　

  ⓵台實公司委託我從76年間起至100年記帳報稅。除了記帳以外，最主要目的是代廠商依法合理繳稅，包括繳營業稅、所得稅，因為他們公司營運產生的原始憑證，每2 個月按照營業稅法的規定要向稽徵機關申報營業稅，一般是單月，1 、3 、5 、7 、9、11月要報前2 個月的營業稅，他就把產生的原始憑證用快遞或是郵局寄到我們事務所，我們根據他送來的原始憑證分類、歸類，編製成傳票，用電腦輸到電腦檔裡面產生相關的營業數據，在每個月單月15日以前要向稽徵機關申報營業稅，到年底的時候要向國稅局申報營利事業所得稅，到次月份還要報個人扣繳憑單，包括支付的薪資、租金或其他盈餘分配，這些資料整理好以後，將相關的數據向稽徵機關申報，我們主要的業務是這樣。

　⓶我們小姐會跟對方用電話聯絡問這裡面什麼樣的狀況，她會

　  跟公司的人互相討論到底是怎麼一回事，因為我們記帳第一個主要是按照商業會計法以外，還要按照各種租稅法令。陳智琦有稅務或會計問題會問我，但如果資料不明確要向公司求證，她會跟公司聯絡，至於跟何人聯絡我不知道，要問陳智琦。

　⓷我們每年結算申報以後，向國稅局申報的營利事業所得稅，還有經過會計師簽核的稅捐、財捐報表跟整個年度的記帳憑證跟帳冊，親自送給公司，當時我直接就會跟劉天祥說明上個年度的營業收入是這樣，要繳的稅捐是這樣。

　⓸我不會看著他們在（報表）上面蓋章、核章，台實公司委託我們記帳報稅，我們有電腦檔跟國稅局連線，所以什麼事務所什麼人傳過來的資料都有對接，而且申報營利事業所得稅的時候，一定要向國稅局登錄，這個帳是哪個事務所記的還是公司主辦人員記的，都會向國稅局登錄，所以我們記的帳原則上不需要蓋章，但是因為向國稅局登錄，所有資料如果有誤差就是我們事務所要負責。

　⓹【94年度資產負債表（107 偵1360卷一第22頁台實公司94年

　  度資產負債表）】是我們整理好給會計師核對，會計師確認沒有錯才做財簽。做完會送去台實公司，會計師有兩種簽證，一個是稅務簽證，意思是今年做多少生意、賺多少錢、繳多少稅合不合理經過會計師鑑定，這是稅簽，財簽因為公司資本超過3000萬元，按照公司法的規定一定要委託會計師簽證，證明財務報表是事實、無誤，以昭公信，這叫財簽，剛才的報表是會計師事務所做的財簽。【資產負債表下面有負責人簽章、主辦會計簽章】是我們經過會計師簽證好之後就送回給公司，包括他的原始憑證、帳冊這些一起送還給他，公司再去蓋章，然後按照公司法規定還要（給）股東跟監察人。是之後蓋的，我們交給他是沒有蓋章的，他們何時蓋我不知道。對被告丁敏如有一點印象。有時候交給公司時，她會來旁聽，如果有問題，我們員工陳小姐有時候會跟她聯繫，會跟她解釋。我只有在年度結束以後，把所有的資料交給台實公司，才跟劉天祥碰面。裡面的資產負債表或做的任何文件有何內容，我都會跟劉天祥解釋，而且事後劉天祥有疑問也會打電話來詢問。

　⓺本案發票（106 他9081卷第15頁至第25頁統一發票）交來以

　  後一般都是我們事務所的小姐在處理的，小姐做分類，年底

　  時我們一定要過濾過，我會看過。要歸類為何種科目陳智琦應該會問公司是進貨還是什麼項目，她確認了以後才編製傳票。我們營業稅有個特徵叫加值型營業稅，如果是商家開立發票出去，商家要向國稅局申報，買方取得的憑證如果是營利事業，也要向稽徵機關申報，這個發票裡面是含稅，在稽徵機關裡面視同有價證券，因為可以抵稅，所以我們交來以後，抬頭對的話，我們一定要給他申報。

　⓻查核報告部分：

    【陳證5 為94年及93年財務查核報告書】有時候我們會協助會計師，整理一個初稿打成報表給會計師，會計師發現裡面有問題要調整會告訴我們。【第1 頁有一個會計師查核報告書，後面附了資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表、財務報表附註，並有經過劉幗男會計師查核過，表示上述資料都是台實公司已經知悉的情況下，才交給會計師事務所做查核】。我們平常報營業稅，到年底要把整個年度的收入支出做成資產負債表、損益表，一方面向國稅局申報的資料要做好，再交給會計師做稅務簽證，另外因為台實公司資本額超過3000萬，按照公司法規定一定要給會計師簽證過，所以把這些相關的資料，有時候會協助會計師整理初稿的報表，會計師認為不對會教我們如何修改。讓會計師看的查核表，內容是不用先給公司看過之後再給會計師，會計師核定過，認為沒有問題，會計師還要蓋章，蓋好章我們到7 月的時候連同公司的帳冊、憑證，包括國稅局申報的存根影本一同送給公司，直接交給劉天祥，如果當面有問題我們會當面回答，事後有問題他也會電話聯絡。按照規定，這個報表是要公司的主辦會計跟負責人蓋章，但他既然委託我們記帳，我們產生的報表我們自己也非常謹慎的報給國稅局，在報給國稅局之前要請會計師先過目簽證，認為沒有錯才報給國稅局，財務報表也是一樣，經過會計師確認沒有問題。順序上是會計師先做查核報表，之後才拿給公司，上面會有公司的章（劉天祥、丁敏如）蓋在上面，應該是事後蓋的，我們交給他只有會計師蓋章，其他的都是【事後公司蓋的】，【公司要開股東會或董事會（用的）】。財務查核報告書的部分是會計師簽核過的，查核報告書的部分是公司用來開股東會或董事會要讓他們認可，所以後面的資產負債表跟損益表是我們把報表交回給公司才蓋的。【陳證5】 上面寫負責人是劉天祥，主辦會計是丁敏如，這個我就不曉得，因為是公司內部，我只知道負責人是劉天祥。一般來講委託我們記帳，我們就是代他做主辦會計。對陳智琦證稱跟台實公司聯絡的人就是丁敏如，丁敏如就是會計，沒有意見，因為實際是陳智琦在聯絡。公司要申報營利事業所得稅，是每年5 月1 日到5 月31日。12月是整理一年度的營業收入、營業成本、費用，整個年度要把資料整理產生相關報表，申報國稅局是5 月1 日到5 月31日。陳證6至陳證11也是如此。

　⓼財產目錄部分：

    我們向國稅局申報裡面有一張附表即財產目錄，包括這是何

    財產跟何時取得，裡面有提列折舊多少，都有明細表，都附

    在向國稅局申報的申報書裡面。就是陳證12資料，公司的生財器具何時取得的、要提多少折舊、還有多少殘值，每年申報書都有附表給國稅局。【從93年開始一直到101年間，每一年幫台實公司製作財產目錄】。財產目錄即方才提示的發票有買受人以及公司統一編號，再按照品項，分別歸類為生財器具或裝修設備。陳證13是95年到100年我們幫台實公司製作財產目錄表。折舊就是一般稽徵機關有一個標準，我們根據該標準，比如生財器具可以使用5年，我們就5+1，1的部分是殘值，按照這個規則來計算折舊。製作的財產目錄，不用拿回台實公司確認，因為我們報給國稅局的整本資料都影印給台實公司，這裡面有會計師簽字的，都交給台實公司。主要是當面交給劉天祥。如果對報表有疑問會打電話聯絡我們，至於以後怎麼處理是公司內部的事情，我不是很清楚。

　⓽總分類帳部分：

    95年1 月1 日到95年12月31日總分類帳（陳證14）關於累計折舊生財器具部份是我們幫台實公司製作。累計折舊裝修設備，也是台實公司交給我們原始憑證，製作總分類帳。剛才的報表是明細。每年連同剛才的報表都會交給台實公司的劉天祥。總帳還有細部分類帳（現金帳、分類帳），就每個生財器具去計算折舊金額。96、98、99、100年製作方式相同。也是連同當年度相關報表交給劉天祥。丁敏如在台實公司做何業務，正式的職務我是不瞭解，但我隱約知道【丁敏如對會計憑證跟出納的部分好像有管到】這部分。因為陳智琦跟丁敏如聯繫的時候，有時候會問我或問公司小姐，我就會問她你跟誰聯絡，我才知道有時候她會跟丁敏如聯絡。折舊是公司的一種費用，如果憑證過來我們一定要入帳，不然營業稅會有問題，會產生異常，因為抬頭既然寫台實公司，表示台實公司購買的，我們一定要給他入帳，報給國稅局，資料才會碰檔，不然國稅局會追究有買這個為何沒有報。影響的是資產負債表的生財器具及損益表的累計折舊。

　⓾每年年度終了的憑證跟報表拿給劉天祥，是三大箱裝好，但是申報給國稅局的影印本跟會計師的財簽不是裝在箱子裡面，是另外交的，因為這是主要的報表。給國稅局的報表有財產目錄，三大箱是台實公司的原始憑證、傳票、帳冊跟其他所有交過來的資料一起還給他。我會把該說明的營業收入、營業成本跟賺多少錢要繳多少稅還有資產負債表、損益表概略的跟劉天祥說明，他如果裡面有科目不瞭解會當面問，交給他以後如果有問題，他事後也會跟我們電話聯繫要我們解釋。

　⑤由上可知，被告丁敏如負責台實公司會計資料，並由被告丁敏如指示證人張雪松親送至證人陳智琦住家或吳餘華記帳士事務所或郵寄至吳餘華記帳士事務所，且會計帳有疑慮時，亦是證人陳智琦與被告丁敏如連繫，年底於吳餘華記帳士事務所申報完畢後，證人吳餘華並檢具相關資料予被告劉天祥時，被告丁敏如亦會在場，而台實公司業務、員工拿發票請款時，亦為被告丁敏如所處理等情，業據證人陳智琦、張雪松、吳餘華於本院審理時證述情節大致相符，縱台實公司將台實公司會計帳交予吳餘華記帳士事務所記帳，然相關資料仍由台實公司提供，供吳餘華記帳士事務所作帳之用，相關事宜也係證人陳智琦與被告丁敏如連繫，故而，仍無礙於認定被告劉天祥為台實公司負責人，被告丁敏如為台實公司主辦會計之職責。

　⑵又卷附大洋聯合會計事務所出具93年度至100年度（即陳證5至陳證11）台實公司財務報表暨查核報告書中資產負債表、損益表等之相關資料係由吳餘華記帳士事務所依據台實公司提供之原始憑證制作而成，進而提供會計事務所製作台實公司財務報表暨查核報告書，再由證人吳餘華於會計師簽核後，親自送至台實公司予被告劉天祥，並詳予敘述台實公司當年度之營運狀況，證人吳餘華僅交給台實公司會計師蓋章資料，而卷附之台實公司財務報表暨查核報告書資產負債表、損益表上之蓋章用印部分（有部分漏蓋負責人或主辦會計印章，見附表四），是台實公司事後供蓋章，因為台實公司供開股東會或董事會（用的）等節，業據證人吳餘華於本院審理中證述詳實，是上開報表既為台實公司供股東會或董事會之用所蓋，則係台實公司內部已安排被告劉天祥、丁敏如工作職位，否則被告劉天祥、丁敏如毋需於其上蓋章之理，是被告丁敏如所辯，不足採信。

　⑶另再參以被告劉天祥、丁敏如於本院另案審理認定「劉天祥原係台實實業股份有限公司（下稱台實公司）登記負責人，丁敏如則係台實公司之財務經理，二人分別為商業會計法規定之商業負責人、主辦會計人員。」，此有本院108年度審訴字第747號判決在卷足參，均足認被告丁敏如為主辦會計，主觀上明知為上開行為已明，被告丁敏如所辯，不足採信。至卷內雖無台實公司94年度及97年度之財產目錄，然據證人吳餘華證稱每年都會制作財產目錄以及年底總分類帳折舊、資產負債表、損益表會算之用，並依法向國稅局申報等情，已如前述，故仍認吳餘華記帳士事務所有製作上開報表，又起訴書認台實公司財產目錄，僅造成台實公司財務報表中資產及資產折舊之價值數額發生不實之結果，惟漏列台實公司財產目錄，循序製作現金支出、總分類帳（提列折舊）及94年度至100年度損益表，致台實公司之94年度至100年度上開報表發生不實結果，然此部分為應與起訴事實為事實上、法律上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應一併審酌，附此敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告2人上開犯行，均堪以認定，均應予依法論科。　　　　　　　　　

參、論罪科刑：

一、新舊法比較： 

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更情形。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有修正，然係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或純係條次之移列等無關有利或不利於行為人情形時，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

㈡、商業會計法所謂「商業負責人」之定義，依該法第4條所定，應依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。本件被告劉天祥行為時，公司法第8條原規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」，後該條於101年1月4日增訂第3項：「『公開發行股票之公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」；該條項於107年8月1日再修正為：「『公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」，可見此2次修正後，公司法第8條第3項規定不再限於「公開發行股票公司」，祇須為「公司」之實際負責人，即可成為商業會計法第71條之犯罪主體。準此，公司法前開2度修正，影響商業會計法第71條之有關「商業負責人」之構成要件解釋，是商業會計法71條規定固未修正，然實際上已擴張處罰範圍，惟被告劉天祥於行為時即為台實公司之董事長，即為商業會計法上之商業負責人，並不因上開法律修正而有較不利於被告劉天祥之情事，自應適用裁判時之法律。

二、核被告劉天祥、丁敏如所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證及帳冊罪、同條第5 款之利用不正當方法使財務報表發生不正結果罪。起訴書雖漏載商業會計法第71條第1款之罪，然業經本院當庭告知上開法條（本院卷第一之一卷第90頁），並依刑事訴訟法第95條告知權利，其訴訟權已受保障不致突襲，併此敘明。

三、被告劉天祥、丁敏如間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告劉天祥、丁敏如共同利用不知情之吳餘華記帳業者為部分犯行，均為間接正犯。

四、被告劉天祥、丁敏如各以一行為同時犯商業會計法第71條第

    1 款之登載不實會計憑證及帳冊罪及同條第5 款之利用不正

    當方法使財務報表發生不正結果罪，分別為想像競合犯，各

    應從一重論以情節較重之商業會計法第71條第5 款之利用不

    正當方法使財務報表發生不實結果罪【另稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪，尚無處罰未遂犯之規定，而營利事業所得稅之徵收，以該營利事業於該年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後仍具有純益額為前提（所得稅法第24條第1 項規定參照）】，本案卷附卷之資料，並無顯示上開費用有無造成台實公司逃漏稅捐之實害結果，認宜為有利被告劉天祥、丁敏如有利之認定，附此敘明。起訴書認台實公司財產目錄，僅造成台實公司財務報表中資產及資產折舊之價值數額發生不實之結果，惟漏列台實公司財產目錄，循序製作現金支出、總分類帳（提列折舊）及94年度至100年度損益表，致台實公司之94年度至100年度上開報表發生不實結果，然此部分為應與起訴事實為事實上、法律上一罪關係，應為起訴效力所及，本院應一併審酌，附此敘明。

五、又被告劉天祥、丁敏如將本案發票交由不知情之吳餘華記帳業者，而將此不實事項制作現金傳票、總分類帳（分類帳），自94年間起至100年間列入台實公司財產目錄，並按年列入台實公司資產負債表中之生財器具、裝修護備科門之總分類帳（分類帳），再按年提列累計折舊，並列入損益表中，其登載不實會計憑證及帳冊，造成利用不正當方法使財務報表發生不正結果。被告劉天祥、丁敏如所犯上開5罪（不包括劉天祥、丁敏如被訴97年、98年違反商業會計法部分），犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

六、爰審酌被告劉天祥、丁敏如各為台實公司負責人、主辦會計

    人員，本應恪遵職責，覈實登載會計憑證及帳冊，避免財務

    報表發生不實結果，乃其等竟為幫台實公司逃減稅捐，而為上開不實事項，再交由不知情吳餘華記帳業者製作現金傳票、總分類帳，進而使台實公司94年度至100年度資產負債表損益表發生不實結果（然無證據足認其等所為確實發生逃漏稅捐之實害，其中97年、98年之已經本院前案確定），所為實有不該，惟參酌被告丁敏如於另案中為執行業務之人，復將本應歸屬於台實公司之款項60萬元侵占入己，且與台實公司達成和解，並依台實公司指示，將所侵占之金額60萬元加計法定利息共92萬6,250 元，捐獻予慈善公益團體，而發生實質返還之效果，有取回提存物同意書1 份、匯款憑證及捐款收據共12份、和解協議書1 份附卷可佐（審訴卷第211 頁至第223 頁、第251 頁至第261 頁、第271 頁），兼衡被告劉天祥於本院審理時陳稱：專科畢業，目前有二名成年女兒，現在我已經退休，目前需要撫養九十幾歲的岳母，因前些日子岳母跌倒，所以需要照顧岳母。被告丁敏如於本院審理時陳稱：臺大社會系畢業，我跟母親、哥哥、嫂嫂同住，我現在仍需要照顧九十九歲母親，我於104年8月已經退休。等語之智識程度及家庭經濟狀況（本院卷一之一第203頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，及被告劉天祥、丁敏如均否認犯罪等犯後態度；檢察官、被告、辯護人就量刑陳明之意見及所為辯論等一切情狀，，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並均各諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

七、定執行刑部分：

　  數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本院審酌被告劉天祥、丁敏如前開犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告劉天祥、丁敏如未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，進而為整體非難之評價。被告劉天祥、丁敏如分別所犯5 罪之刑，均無不得併合處罰之情形，本院即衡諸此5 罪之罪質、犯罪時間及關連性，並考量犯罪所生危害，均定其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文所示。　　

八、緩刑：

　　又按刑法第74條第1項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告丁敏如有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，查被告丁敏如於偵查及本院中均否認犯行，然無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀，而無從宣告緩刑。被告丁敏如及其辯護人雖為上開主張，業據本院論敘如上，其主張為無理由。

九、沒收：

    被告劉天祥、丁敏如提供本案發票供台實公司報稅，並由被告劉天祥支付上開金額，有被告劉天祥提出之支票附卷足佐，已如前述，且然無資料顯示，被告劉天祥、丁敏如均有獲得犯罪所得，爰不宣沒收，附此敘明。

乙、免訴部分：

一、公訴意旨認：劉天祥於民國91年至102年期間任臺北市○○區○○○路○段00號6樓之台實實業股份有限公司（下稱台實公司）董事長，為商業會計法第4條所定商業負責人，丁敏如為台實公司主辦會計人員，2人俱明知台實公司於94年8月30日至94年11月10日期間，並未採購如附表所示、價值合計2,429,231元貨物及工作物，詎竟基於違反商業會計法之犯意聯絡，由劉天祥先要求出售貨物及工作物之相關營業人，開立以台實公司為買受人、如附表統一發票號碼欄所載之統一發票交付丁敏如，再由丁敏如於編製94年度之台實公司財產目錄時，將附表所示之貨物及工作物編為台實公司財產，致使台實公司97年度、98年度之財務報表中資產及資產折舊之價值數額均發生不實之結果。因認被告劉天祥、丁敏如就此部分均涉犯違反商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪等語。

二、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言。　　　

三、經查：

　㈠劉天祥原係台實公司登記負責人，丁敏如則原係台實公司之財務經理，二人分別為商業會計法規定之商業負責人、主辦會計人員，均明知台實公司兼任員工陳智琦之每月薪資僅為7,000 元，且知悉商業會計法明定非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，亦不得在會計帳簿表冊作任何紀錄，其等為幫台實公司逃漏營利事業所得稅（惟無證據足認有造成逃漏稅捐之實害結果），竟共同基於違反商業會計法第71條第1 款、第5 款之犯意聯絡，於民國97年6 月30日起至98年5 月25日止，在址設臺北市○○區○○○路0 段00號6 樓之台實公司內，按月匯入5 萬元至不知情之陳智琦設於華南商業銀行圓山分行（下稱華南銀行）之帳戶（帳號：000000000000號帳戶，惟該帳戶實由丁敏如使用），計匯入60萬元，繼而將台實公司於上開期間每月支付員工陳智琦薪資5 萬元之不實事項接續填製每月員工薪資清冊，再交由不知情記帳業者憑此不實事項循序製作現金傳票、總分類帳及97年度、98年度損益表，致台實公司之97年度及98年度損益表發生不實結果。核被告劉天祥、丁敏如所為，均係犯商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證及帳冊罪、同條第5 款之利用不正當方法使財務報表發生不正結果罪。經本院於109年2月10日以108年度審訴字第747號分別判決判處：「劉天祥共同犯商業會計法第七十一條第五款之使財務報表發生不正結果罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。緩刑2年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣柒萬元。丁敏如共同犯商業會計法第七十一條第五款之使財務報表發生不正結果罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算壹日。緩刑2年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣7萬元。」判決確定，此有該案判決書在卷足佐，合先敘明（下稱前案）。

  ㈡劉天祥於91年至101年期間任臺北市○○區○○○路○段00號6樓之台實公司董事長，為商業會計法第4條所定商業負責人，丁敏如為台實公司主辦會計人員，2人明知台實公司於94年8月30日至94年11月10日期間，並未採購如附表一所示、價值合計242萬9,231元貨物及工作物，詎竟基於違反商業會計法之犯意聯絡，由劉天祥先要求出售貨物及工作物之相關營業人，開立以台實公司為買受人、如附表一統一發票號碼欄所載之統一發票交付丁敏如，再由丁敏如於編製94年度之台實公司財產目錄時，將附表一所示之貨物及工作物編為台實公司財產，致使台實公司97年度、98年度之財務報表中資產及資產折舊之價值數額均發生不實之結果。被告劉天祥、丁敏如均涉犯違反商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪（下稱本案）。

　㈢然查，本案與被告劉天祥、丁敏如2人所犯前案之97年度與98年度，雖係會計科目不同，然其結果就有關使台實公司轉帳傳票、總分類帳及97年度、98年度損益表，致台實公司之97年度及98年度損益表發生不實結果。而此部分均經本院判決確定，有前開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，業如前述，依首開說明，被告劉天祥、丁敏如就此部分犯行，與上開經本院認定有罪判決部分有事實上及法律上一罪關係，應為既判力效力所及，均應依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決。

丙、無罪部分【即被告劉天祥部分（即起訴書犯罪事實二被訴背信罪部分）】：

一、公訴意旨略以：被告劉天祥明知陳智琦於台實公司兼職之每月薪資僅6、7千元，且係以現金發給，詎竟意圖損害台實公司之利益，依丁敏如之規劃，自97年6月30日起至98年5月25日止，以支付員工陳智琦薪資為名義，由台實公司每月匯款5萬元至陳智琦所有之華南商業銀行圓山分行第000000000000號帳戶內，且劉天祥至101年12月28日卸任台實公司董事長一職之翌日止，仍未為台實公司追討取回上述60萬元，致生損害於台實公司之利益。因認被告劉天祥涉犯刑法第342條背信罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按認定犯罪事實，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無須於理由內論敘說明，合先敘明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨可參）。

三、再按刑法第342條之背信罪，係以「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為犯罪成立構成要件。亦即須以「有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要」，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30上字第1210號判決參照）。　　

四、公訴意旨認被告劉天祥涉犯上開犯嫌，無非以㈠證人高光治、丁敏如、陳智琦、劉幗男、賴思樺、林睦怡、吳餘華、劉天祥之證言；㈡附表統一發票號碼欄所載之統一發票；㈢被告劉天祥提出之住宅裝修報價單、支票影本、華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單、訂單及顧客送貨明細；㈣台實公司100年度財產目錄及94年度至100年度財務報表暨查核報告書；㈤華南商業銀行第000000000000號帳戶交易明細；㈥台實公司員工薪資清冊；㈦被告劉天祥、丁敏如2人不利於己之陳述，為其主要論據。訊據被告劉天祥堅決否認有上開犯行，辯稱：伊有問過丁敏如錢有沒有返還公司，丁敏如表示有，但一直到被台實公司提告後才知道丁敏如沒有返還，侵占這筆款項等語。

五、經查：

　㈠被告劉天祥原係台實公司登記負責人，丁敏如則原係台實公司之財務經理，二人分別為商業會計法規定之商業負責人、主辦會計人員，均明知台實公司兼任員工陳智琦之每月薪資僅為7,000元，且知悉商業會計法明定非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，亦不得在會計帳簿表冊作任何紀錄，其等為幫台實公司逃漏營利事業所得稅（惟無證據足認有造成逃漏稅捐之實害結果），竟共同基於違反商業會計法第71條第1 款、第5 款之犯意聯絡，於97年6 月30日起至98年5 月25日止，在址設臺北市○○區○○○路0 段00號6 樓之台實公司內，按月匯入5 萬元至不知情之陳智琦設於華南商業銀行圓山分行（下稱華南銀行）之帳戶（帳號：000000000000號帳戶，惟該帳戶實由丁敏如使用），計匯入60萬元，繼而將台實公司於上開期間每月支付員工陳智琦薪資5 萬元之不實事項接續填製每月員工薪資清冊，再交由不知情記帳業者憑此不實事項循序製作轉帳傳票、總分類帳及97年度、98年度損益表，致台實公司之97年度及98年度損益表發生不實結果，被告丁敏如所犯上開侵占犯行，業據本院以108年度審訴字第747號判決認定，已如前述，有該案刑事判決在卷足佐，合先敘明。

　㈡證人即被告陳智琦：

　1.於偵查中證稱：97年6 月30日到98年5 月25日所設的華南銀行圓山分行每個月有匯入5 萬元的帳當時有一些私人的原因，我不想說，但是我要講這個章跟存摺不是借給丁敏如，是丁敏如要求放在她那裡，因為她怕這個錢我會提領走，但我覺得這不是我的錢我也不會提領。丁敏如有告訴我當時的目的是做薪資，因為我私人的因素需要一些薪資來證明我的收入。我不知道劉天祥也知道此事。只知道此部分是我需要薪資證明，丁敏如請我把存摺跟印章放在她那邊，避免可能會被提領走，就是互相尊重。應該說我正式到台實公司工作之後，這個存摺、印章才還給我，我看到其中一些簿子上的資金流，我真的有點嚇到。我只看到細目的部分，但我不知道何時領走（他9081卷第26頁至第29頁）。沒有印象有無特別問丁敏如為何有些除了薪資之外的錢也入到我的帳戶。

　2.於本院審理時證稱：

　　我不知道劉天祥是否也知道此事。只知道丁敏如請我把存摺跟印章放在她那邊，避免可能會被提領走，就是互相尊重。這個章（華南銀行存摺印章）跟存摺不是借給丁敏如，是丁敏如要求放在她那裡，因為她怕這個錢我會提領走，但我覺得這不是我的錢我也不會提領。丁敏如有告訴我當時的目的是做薪資，因為我私人的因素需要一些薪資來證明我的收入。

　㈢證人即被告丁敏如於偵查中供稱：

    陳智琦的華南銀行圓山分行除了按月從台實公司匯入5萬元之外，我有匯款4次進這個帳戶。總共4筆，加起來約150萬。找陳智琦當台實公司的人頭員工，每月匯款5萬元到陳智琦帳戶這件事你曾經告訴過劉天祥，並徵求他的同意（偵續一卷一第334頁）。劉天祥有同意這樣做。劉天祥沒有問我，我也沒有告訴劉天祥，匯到陳智琦帳戶的這些作帳的薪資，在匯出後要怎麼處理。我們沒有討論過這件事。因為還沒想到這個間題。劉天祥沒有問過我說，如何確保匯到陳智琦帳戶的錢不會被陳智琦挪用或侵呑。到劉天祥卸任台實公司董事長那一天為止，劉天祥沒有要求我把匯到陳智琦帳戶的錢要回，因為我們都忘了這件事，是高光治接任後，提出一些疑問，我們才知道有這筆60萬的問題，後來看法院資料，才知道這60萬被包在210萬内匯到我帳戶，後來我因為這件事被定罪等語（偵續一卷一第336頁）。

六、再參以被告丁敏如於本院另案認定其利用得自由使用陳智琦上開帳戶機會，於98年7 月6 日某時，將前開台實公司匯入之60萬元轉匯入自己所申辦之華南銀行帳戶（帳號：000000000000號）而易持有為所有，以此方式侵占本歸屬於台實公司之60萬元。被告丁敏如於另案審理時，業與台實公司達成和解，並依台實公司指示，將所侵占之金額60萬元加計法定利息共92萬6,250 元，捐獻予慈善公益團體，有取回提存物同意書1 份、匯款憑證及捐款收據共12份、和解協議書1 份在卷可稽（見審訴卷第211 頁至第223 頁、第251 頁至第261 頁、第271 頁），可認被告劉天祥所辯，直至告訴人高光治提出告訴後，始悉上情，且台實公司會計帳部分均由被告丁敏如所負責，是被告丁敏如誤認其已處理上開金額，而對被告劉天祥說明後，難認被告劉天祥會知悉佯稱上情，況證人陳智琦亦證稱不知被告劉天祥是否知情，且溝通過程均為被告丁敏如所為，亦查無被告劉天祥共犯此一部分，故應為被告劉天祥有利認定，被告劉天祥所辯，尚堪採信。

七、綜上所述，被告劉天祥並無意圖取得不法利益之意，況另案訴訟後，被告劉天祥始知該金額係由被告丁敏如取走，嗣後另案審理中再由證人丁敏如與告訴人台實公司達成和解，亦難謂被告劉天祥有損害公司之目的，且無證據證明被告劉天祥知悉上情，而犯此部分犯行，依罪疑為輕有利被告法諺，應為有利被告劉天祥之認定。　

丁、應適用法條：

　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案由檢察官楊大智提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭  審判長法　官  鍾雅蘭 

                                      法　官　郭又禎

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官　劉庭維　

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                      書記官  陳乃瑄

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　1 　　日

附錄本案所犯法條全文

商業會計法第71條

商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事

務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科

或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果

    。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之

    結果。

中華民國刑法第342條

（背信罪）

為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人

之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他

利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下

罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二

附表三

附表四