110年度訴字第702號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝坤龍  （年籍詳卷）

選任辯護人  潘兆偉律師

被      告  張博翔  （年籍詳卷）

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11703號、110年度偵字第17653號），本院判決如下：

謝坤龍犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

張博翔犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、謝坤龍因不滿張博翔拍攝違規停車拍照取締問題而起爭執，2人竟均基於傷害之犯意，接續於民國109年11月30日晚間7時7分至7時10分間某分間（起訴書誤載，本院應予更正），在臺北市○○區○○路00○00號間之斑馬線等地點處（起訴書誤載，本院應予更正），互以徒手互毆，致謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷之傷害，張博翔受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、臉部擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害。

二、案經謝坤龍、張博翔訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、卷附手機所錄影畫面及截圖翻拍照片均有證據能力：

　㈠按刑事訴訟法第159條第1項：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。而手機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。又特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係直接原貌重現相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不受傳聞證據法則之限制（最高法院99年度台上字第1487號號、106年度台上字第115號判決意旨參照）。

  ㈡被告張博翔爭執手機所錄影畫面及截圖翻拍照片之證據能力，查卷附截圖翻拍照片11張(他卷第20頁至第22頁反面)，均係本案卷內之手機所錄影畫面，係攝錄被告謝坤龍、張博翔於案發時之行為及場景，該畫面影像係直接原貌重現相關之待證事實，全憑機械拍攝，並無瑕疵，亦無證據可認上開證據係屬違法取得，且於本院準備程序時，業已當庭勘驗上開監視錄影畫面，合於證據調查程序，有本院勘驗筆錄、勘驗截圖翻拍照片附卷可參（本院卷一第306頁至第320頁），其證據之取得過程及其內容所顯現之真實性均無疑義，堪認上開手機所錄影畫面及截圖翻拍照片，均有證據能力。

  ㈢被告張博翔雖表示上開手機所錄影畫面內容並非全程糾紛部分，而僅是一部分內容等語，此部分核與證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人於本院審理中證述情節大致相符（詳後述），故上開手機所錄影畫面已屬被告謝坤龍、張博翔2人互毆後之半階段事實。又攝錄被告謝坤龍、張博翔於案發時之行為及公開場景，並提供給警方，該畫面影像係直接原貌重現相關之待證事實，全憑機械拍攝，並非透過人之主觀意思而傳達，亦查無有何造假、中斷、刻意剪接、移花接木等情形，且於本院準備程序時，業已當庭勘驗上開手機所錄影畫面，使檢察官、被告謝坤龍及其辯護人、被告張博翔得以表示意見，並經提示予證人李永杰員警確認無誤，合於證據調查程序，有本院勘驗筆錄、勘驗截圖翻拍照片附卷可參，其證據之取得過程及其內容所顯現之真實性均無疑義，均認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上開爭執之證據能力外，其餘本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告謝坤龍及辯護人、被告張博翔於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（本院卷一第295頁至第304頁、本院卷三第117頁至第122頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

三、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告謝坤龍及辯護人、被告張博翔於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。　 

四、至於本案未經採為被告謝坤龍、張博翔犯罪事實認定之依據，爰不一一論述其證據能力之有無。　　

貳、實體部分：

一、被告謝坤龍之供述及辯解：

　㈠被告謝坤龍：

　1.我沒有動手打張博翔。

　2.張博翔說我是從左方攻擊他的左臉，但從其就診紀錄為右臉受傷，這邏輯上不對。

　3.張博翔說我壓他在地上打，但其卻是膝蓋受傷，而我的膝蓋沒事。當天因為下雨，若我打他，張博翔的背部應該是髒的，反而是我的背部髒了。張博翔說前兩段都是我攻擊他，影片拍的是第三段他才回手，但確是我頭破血流，連站都站不起來。而且從張博翔最後攻擊的力道看不出他有頭暈、暈眩、嘔吐症狀云云。

  ㈡被告謝坤龍辯護人潘兆偉律師：

　1.謝坤龍患有五十肩多年，手根本舉不起來，謝坤龍沒有能力也沒有出手傷害張博翔。

　2.依卷附手機所錄影畫面觀之，謝坤龍一直被張博翔出手攻擊，無力還擊。張博翔身上的傷，是他徒手攻擊謝坤龍而破皮，謝坤龍沒有出手打張博翔。張博翔身上白色羽絨衣沒有任何髒污。若張博翔真的是受害人，為何不等警察到場或主動報警。反而是張博翔提出違規停車檢舉，才確認其身分傳喚到案。

　3.依台北醫學大學附設醫院函覆結果：張博翔於109年11月30日20時34分到達台北醫學大學附設醫院就診，當時年紀34歲（青壯年），身高181公分、體重95公斤（本院卷一第73頁），身上的傷有頭部表淺損傷、手指表淺損傷、膝部擦傷（本院卷一第71頁），並無腦震盪的記載。台北醫學大學附設醫院不敢斷言張博翔之傷勢是否可能是自己造成（本院卷一第65頁），自不能排除張博翔自傷可能。

  4.依台北市立萬芳醫院函覆結果，謝坤龍於109年11月30日19 時48分到達台北市立萬芳醫院就認，當時年紀55歲（中老年），身高161公分，體重58公斤（本院卷一第87頁），身上有頭部撕裂傷、右膝擦傷（本院卷一第91頁），萬芳醫院對傷口的判斷，認徒手或棍棒都可能造成謝坤龍前開傷口，且基本上傾向他人所為（本院卷一第85頁）。

  5.故109年11月30日晚間7時10分許，張博翔拍攝謝坤龍違規停車後，謝坤龍朝張博翔走過去，詢問張博翔為什麼要拍謝坤龍的車子的照片時，張博翔未等謝坤龍開口，就先用力以拳重擊、毆打謝坤龍頭部數十多下，並將謝坤龍摔倒在地上，其後繼續跪壓、以身體的重力壓制謝坤龍在地上持續用力以拳重擊、毆打謝坤龍頭部、臉部，致謝坤龍所戴眼鏡及財物因而損壞不堪使用，因而受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷、右側膝部挫傷等多處挫傷瘀青併擦傷。張博翔雙膝的擦傷，應該是因為張博翔跪壓在謝坤龍身上時造成的等語。

二、被告張博翔之供述及辯解：

　1.案發當天我是在萬壽路27號拍攝謝坤龍紅線違規停車。從謝坤龍之調查筆錄，他已經承認有主動攻擊張博翔，也有還手，他也知道張博翔是在拍攝其紅線違規停車，不是拍攝路人裙底。

　2.我主張正當防衛。謝坤龍第一次攻擊我的左臉，第二次持續攻擊，所以我右臉的傷可能是第二次被攻擊時所致。我走到25號時看到有個黑影從我左後方晃到左前方，下一秒我就被打，謝坤龍第一拳揍我的左臉，約左眼到顴骨的位置，我的眼睛附近有5 公分撕裂傷，因為被打眼鏡掉了，我又近視500 度，我就兩手出拳正面去推擠對方。接著我們雙方一起跌倒在萬壽路25巷跟23號中間，爬起來後，我的雨傘、識別證、手機、眼鏡從背包掉出來，散落在十字路口四處，所以我在現場地上搜尋撿起。但沒有想到謝坤龍又再次衝刺過來抓住我的領口，把我推倒，造成我後腦撞到地上，並在我仰躺情況下，跨在我身上，持續對我的臉揮拳，我當時是臉部、胸部跟嘴巴持續被謝坤龍攻擊。謝坤龍再次攻擊我的地點是在萬壽路27號的人行道上，已經過了25巷的斑馬線。

　3.照片上可以看出我的羽絨衣有被攻擊而留下的血跡，因為我背背包，被推倒後羽絨衣沒有髒污。

　4.謝坤龍萬芳醫院診斷證明，也證明謝坤龍四肢正常，並沒有所謂五十肩多年，手舉不起來的情形。

　5.我當下決定先離開是因為之前有發生許多案件，例如新店民眾被不明份子攻擊，有隨機攻擊之可能，我是為了確保我自己的安全才先離開，對我來說我才是受害者。當天回家後7點多覺得不舒服，所以去醫院看診，在醫院等了半個多小時才看到，全程都有太太陪同。希望法官不要因為年紀、體重、身高這些偏見因素來下判斷云云。

　6.證人洪羽辰說他只瞄了一眼，報完案就走，沒辦法確定事情從頭到尾，但在他沒辦法確定事情從頭到尾的情況下，怎麼有辦法確定是誰先動手？所稱白衣男子先動手不實在。而且被告謝坤龍、張博翔都沒有說過「白衣男子勾住黑衣男子脖子」。證人洪羽辰說他聽到「拍照」，是白衣男子說黑衣男子在拍照，但從前面的證詞都知道是相反的云云。

三、認定被告謝坤龍、張博翔犯罪事實所憑之證據及理由：　　

　㈠被告謝坤龍、張博翔於上揭時、地，因被告張博翔拍攝被告謝坤龍違規停車事件而引起，且被告張博翔亦坦認確有反擊被告謝坤龍之事實，業據被告張博翔於警詢、偵查、本院準備程序及審理時所坦認，核與證人郭咸谷、李昀慈、洪羽辰於本院審理時證述情節大致相符（本院卷三第7頁至第28頁、第45頁至第56頁），復有1.告訴人謝坤龍之萬芳醫院診斷證明書1 紙（偵11703卷第14頁）、2.告訴人張博翔之臺北醫學大學診斷證明書2 紙及臺北醫學大學110 年5 月27日函覆資料（偵11703卷第15頁、第90頁、第110 頁至第118 頁）、3.不詳人士提供之手機影片及警方翻拍截圖（他字卷第20頁至第22頁反面；偵11703字卷第10頁至第13頁）、4.臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所110 報案紀錄單（他字卷第13、23頁）、5.臺北市政府警察局文山第一分局110 年2 月5 日北市警文一分刑字第1103000617號函暨其附件【指南派出所員警職務報告書1 份、案發現場手機錄影畫面光碟1 片、手機錄影畫面截圖照片11幀及110 報案紀錄】（他字卷第18頁至第25頁反面）、6.臺北醫學大學附設醫院110 年10月1 日校附醫歷字第1100006379號函暨附件（本院卷一第65頁至第81頁）、7.臺北市立萬芳醫院110 年10月5 日萬院醫病字第1100007405號函暨附件（本院卷一第85頁至第95頁）、8.臺北市政府警察局文山第一分局110 年12月22日北市警文一分刑字第1103025613號函暨其附件（本院卷一第273 頁至第280 頁）、9.本院111 年1 月7 日勘驗筆錄及附圖（本院卷一第306頁至第320 頁）、10.臺北醫學大學附設醫院111 年2 月17日函文（本院卷一第389 頁）在卷可稽，此部分事實，堪予認定。

　㈡被告謝坤龍、張博翔雖以前詞置辯：

　1.兩人發生爭執之起因：

　　被告張博翔拍攝被告謝坤龍於109年11月30日晚間7時7分，在臺北市○○路00號在劃有紅線路段臨停之事實，為被告謝坤龍、張博翔於警詢、偵查及本院準備程序及審理時所坦承，復有臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本乙紙在卷可佐（他字卷第6頁）。

　2.依照被告張博翔拍攝違規照片的時間為109年11月30日晚間7時7分，至證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈之報案先後順序所證述情節觀之，是卷附手機所錄影畫面109年11月30日晚間7時10分為本案被告謝坤龍、張博翔2人衝突最後的時間所拍攝，其說明如下：

　⑴證人洪羽辰於本院審理時證稱：

    109 年11月30日晚間7時8 分54秒有打110 報案，當時在Jasons超市旁火鍋店的騎樓（即偵11703卷第99頁下面照片斑馬線左手邊的涮涮鍋處）。因為打架事件發生在我旁邊。當時距離他們大概5 公尺。我那時候在滑手機等朋友，突然往Jasons那邊看過去，我是從打起來的瞬間才看到。穿白色衣服的人（張博翔）先動手的。看到有個白衣男子撲向黑衣男子（謝坤龍），兩人就打起來，因為兩個人都在地上扭打一團，後來白衣服的男子有用手臂勾住對方頸部的動作。我認為他們二人在打架。我有聽到類似關於拍照的事，黑衣男子的手機有摔到地上。有看黑衣男子被毆打而流血，所以就報案，報完案後就走了，在現場大概待了10秒鐘等語。故證人洪羽辰所證為被告謝坤龍、張博翔2人在涮涮鍋前方斑馬線打架之瞬間，以及被告謝坤龍、張博翔2人打架後在地上扭打成一團。

　⑵證人郭咸谷於本院審理時證稱：

    109 年11月30日晚上7時9 分5 秒有打110 報案。我從前一個路口即萬壽路17巷往萬壽路25號巷口走去時，在subway旁涮涮鍋騎樓（涮涮鍋是萬壽路23號，也就是面對斑馬線的左手邊，即本院卷一第275 頁員警繪製現場圖涮涮鍋位置在斑馬線及「C 」的左邊，現場圖右邊數來第一個路口）就看到兩個人在斑馬線上有衝突，拳腳相向正在發生。當時距離他們二人5到10公尺內。兩個人打架發出用力的「嚇嚇哈哈」的聲音。打起來已經有一段時間。沒有看到是誰先出拳的。兩個人在下雨天時互毆，二人都有互相出拳，二人都歇斯底里，互相用力地像打拳擊賽那樣，沒有一個人是單方面受打。他們二人是面對面互相出拳，兩人是打胸部以上的部位都是出拳的主要點。大部分打的地方集中在胸部和臉以上，就是胸部以上。剛開始兩個人勢均力敵、互相纏鬥。可以這麼說指兩個人互相出拳、誰也不讓誰。高的人力量比較大，高的人往前揮過去，矮的人重心不穩就倒在地上，本來讓對方倒下的那個人就往跌倒那個人繼續揍，好像兩個人都有流血，我現在想起來是矮的人倒在地上有流血這是最後的部分。從我看到整件事，到我打電話給警察，到我離開，不超過8分鐘（後更正為5分鐘）。我報警過程中兩人還在互打。我報完警就有一個人倒下來，好像是黑色衣服、比較矮的男生倒在地上，有流血，那個時候兩個人就有點停歇了。有看到有人在現場找眼鏡跟手機。在兩人停歇後，在那個時間內開始找眼鏡及手機。報完警我就馬上離開，沒有看到後續的事情。沒有聽到他們打完後，冷靜下來說報警等語。可認證人郭咸谷所證為被告謝坤龍、張博翔2人在涮涮鍋前面斑馬線互毆打架中，以及被告張博翔出拳後使被告謝坤龍倒地，再繼續毆打被告謝坤龍，被告謝坤龍、張博翔2人停歇後，有找眼鏡、手機之事實（即卷附手機錄影截圖影像編號③以下）。

  ⑶證人李昀慈於本院審理時證稱：

　  我有報案，但不記得是不是109 年11月30日晚上7時10分9 秒打110 報案。當時在Jasons超市正對面的公車站等公車，因為下大雨，就有看到兩個人在打架，有其中一個當事者喊說「幫忙報案」，所以我在等公車的時候就順便報案，但因為之後公車就來了，所以在警察到場之前我就離開現場。喊要報案的人是穿白色外套的人旁的另一個人。他們二人互相打起來的那一瞬間是沒有看到的。我當天看到時兩方還站著，過了一段時間後，有扭打到地上，就有聽到「幫忙報警」，所以我才幫忙報警。他們從對峙到扭打到地上，誰先動手的這我忘記了。（我認為是打架）兩個人都有揮拳，我看到毆打的地方在斑馬線上等語。可認證人李昀慈所證為被告謝坤龍、張博翔2人在互毆打架中，被告謝坤龍、張博翔有扭打在地之事實。

　⑷證人即臺北市文山一分局指南派出所李永杰警員於本院審理時證稱：是我處理本案糾紛。做筆錄時是說因為檢舉汽車的問題而吵起來。在案發後調閱監視器，看到張博翔步行然後回到住處。我調到他的住址，詢問社區管委會還是警衛，然後找到他。調監視器時就確定了，檢舉違規只是更加確定是張博翔。現場有看到謝坤龍有受傷，他跟我說被人家打，隨即到JASONS前找尋監視器畫面，後續有一位熱心民眾提供手機影片給我們，後續我有去現場，從她拍攝角度推測她住的地方，但詢問後都沒有找到。我印象中她沒有講是否為發生衝突全部影像，只跟我說有拍到，然後就傳給我。手機所拍攝的影片內容跟證人郭咸谷所述是不同段，看起來是快結束等語。可認證人李永杰取得卷附手機所拍攝之影片，時間應為被告謝坤龍、張博翔2人互毆打架最後階段之事實。

　⑸再參以本院當庭勘驗現場路人於樓上所拍攝影片。光碟名稱：「0000000侵占、傷害案（影像檔）」，內有「IMG_6751」檔案，為路人於樓上所拍攝影片，為本次勘驗標的。檔案名稱：「IMG_6751」.MOV。檔案全長：影片長度為2分25秒，有影像及聲音。檔案內容：為109年11月30日當晚，為路人於樓上所拍攝之影片，以下時間均以影片播放時間為準，先予敘明。勘驗結果如下：00分00秒至2分25秒

  ①畫面一開始為窗戶玻璃，此時可聽見一男子聲音：「叫警察

　  啦」，開窗後，於00分06秒時，可見一名身穿黑衣黑褲之男子（即為本案被告謝坤龍），伸出左手向其左後方揮一下後，謝坤龍移動至人行道上的木製長凳上，另一名身穿白色外套、背黑色背包之男子（即為本案被告張博翔）站在謝坤龍右側人行道上。

  ②於00分08秒時，謝坤龍右手有一個撫摸自己額頭的動作（如

　  截圖1 ），張博翔則繼續站在謝坤龍右側人行道上，此時畫面左側有人行道標示的巷子為萬壽路25巷，右側有紅線之道路則為萬壽路。

  ③於00分09秒時，鏡頭拉近，張博翔轉身面向行人穿越道方

　  向，謝坤龍將右手自頭上放下後，往向張博翔，並站起身向前移動（即畫面左側方向），謝坤龍出聲喊道：「不要走」、「你不要走！」。（如截圖2 ），張博翔則移動至行人穿越道上。

  ④於00分15秒時，張博翔彎腰自地面撿起某一物品（如截圖3

　  ）並將其收至白色外套口袋後，張博翔沿著行人穿越道向前

　　移動後，站在行人穿越道上，謝坤龍則由其後走向張博翔。

　　張博翔大喊「怎樣！」

  ⑤於00分27秒時，謝坤龍移動到張博翔面前，張博翔則轉身向

　  右側方向移動。於00分42秒時，張博翔再次轉身，向左側方

　  向移動至謝坤龍右側身旁。

  ⑥於00分47秒時，張博翔左手靠近，並碰觸到謝坤龍右手（如

　  截圖4），謝坤龍則退後一步，大喊「阿！」，張博翔左手離開謝坤龍右手後，再次接觸，張博翔再次大喊「耶！」。

  ⑦於00分51秒時，此時可見張博翔將左手放在謝坤龍右手前臂

　  上，（如截圖5），張博翔大喊「手機！」，謝坤龍後退一步，並對張博翔說「我沒拿你的東西，我再幫你找，找我的手機」。

　⑧於00分56秒開始，張博翔彎腰望向地面，並有一個向地面伸手的動作，但看不清是否有撿拾何物品（經向張博翔確認後，張博翔表示其撿拾自己的手機），此後，張博翔、謝坤龍二人開始搜尋地面（謝坤龍在畫面左側處尋找，張博翔則轉身走向右側尋找）。

  ⑨於01分23秒時，謝坤龍向右側移動，並伸出右手指向畫面外

　  方向點兩下後，轉身在用左手指一下，謝坤龍：「我可以跟你慢慢等」，謝坤龍向左側移動，張博翔也在行人穿越道上向左側移動。

  ⑩於01分39秒時，張博翔彎腰撿起地上黑色雨傘一把，（如截

　  圖6 ），謝坤龍則彎腰看向地面排水溝蓋子，張博翔將雨傘打開又收起後，走向謝坤龍，張博翔大喊「（…聽不清楚），蛤！」。

  ⑪於01分52秒時，張博翔伸出右手推向謝坤龍頭部1 次（如截

　  圖7 ），謝坤龍被推到後退數步，於01分55秒時，張博翔大喊「衝三小，蛤！衝三小阿」，右手再次推謝坤龍頭部1 次（如截圖8 ），謝坤龍移動到張博翔右側，張博翔再次喊「蛤！」。

  ⑫於02分03秒時，張博翔向右側移動，謝坤龍也跟在其後向右側移動，同時謝坤龍右手有2 個撫摸頭部額頭的動作，於02分14秒時，張博翔右手拿起眼鏡，並開始向左側沿行人穿越道移動，左手則抓著黑色雨傘。謝坤龍在畫面上方機車騎士旁，張博翔隨後自畫面左側移動出畫面外（本院卷一第306頁至第308頁）。

　⑬小結，從勘驗的內容觀之，出現被告謝坤龍坐在人行道上之花台上（鏡頭左邊是行人穿越道），也發出「叫警察啦」聲音，被告張博翔則前方站立，2人並無衝突，接下來被告張博翔則彎腰撿拾東西，被告謝坤龍、張博翔2人移動接觸，在地上尋找東西，接下來是被告張博翔接續推被告謝坤龍頭部2次，最後被告張博翔係離開現場，觀諸證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人所證被告謝坤龍、張博翔2人係在互毆，在地上扭打一團等情不同，但與證人郭咸谷、李昀慈2人所證被告謝坤龍、張博翔2人有撿拾地上東西部分相符，可見在手機所錄影畫面前被告謝坤龍、張博翔2人有互毆事實，未被手機所錄影畫面已明。再參以被告張博翔檢舉被告謝坤龍違規停車時間109年11月30日晚間7時7分、上開證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人報案時間及卷附手機所拍攝的影片時間，可知手機所拍攝的時間應為被告謝坤龍、張博翔2人互毆、在地上扭打一團之後，在中間停下來，被告謝坤龍、張博翔2人尋找撿拾地上東西之階段，又證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人與被告謝坤龍、張博翔2人互不相識，僅為偶而路過現場並打電話報警之熱心民眾，並於本院做證時已立具詰文以擔保證詞之可信性，自無誣陷他人於罪之理。故被告張博翔所辯，該手機所拍攝的影片並非全部衝突經過，應堪採信。被告謝坤龍所辯其因右手有五十肩無法舉起手，不可能毆打被告張博翔乙節，然其於本院審理時請其舉起雙手時，被告謝坤龍在未側身狀態，將右手舉至眼睛斜前方之高度，左手可以正常舉起，且迄今右肩還有持續治療中痕跡等語，足認被告謝坤龍所辯不可能毆打被告張博翔乙節，不足採信。是被告謝坤龍、張博翔2人於上開時、地有互毆之事實，應堪認定。至證人洪羽辰雖指證被告張博翔先動手毆打被告謝坤龍等情，然如前所述，證人洪羽辰並非自始見被告謝坤龍、張博翔2人爭執過程，且被告張博翔亦不否認其有因受到攻擊後，以雙手推被告謝坤龍，故難僅以證人洪羽辰部分所見，即認其被告張博翔為先攻擊之人，況且被告謝坤龍自承發現被告張博翔拍照，對被告張博翔拍肩、口氣不佳質問被告張博翔，顯見被告謝坤龍當時的情緒不佳，且被告謝坤龍是本案畫紅線違規停車之人，被告張博翔是檢舉之人，衡情被告張博翔亦無有與被告謝坤龍衝突之必要，況被告謝坤龍有先碰觸被告張博翔身體之情下，不排除被告張博翔認其受攻擊，進而做出攻擊之理。惟被告謝坤龍、張博翔2人互毆衝突後均應留在現場以釐清案情為宜。

  2.被告張博翔雖主張伊受攻擊後為防護自己而反擊，符合正當

    防衛云云。查：

  ⑴按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰；但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。是正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，不具有「現在性」，無成立正當防衛之可能（最高法院19年上字第1174號判例、96年度台上字第1061號判決意旨參照）。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張正當防衛權之餘地（最高法院96年台上字第3526號判決意旨參照）。

　⑵經查：

　①證人謝坤龍於本院審理時證稱：

    我住附近。當天我跟女性友人要去Jasons超市買水果。我開公司的車去。109 年11月30日晚上7 時7 分，停在萬壽路27號Jasons超市的正門口（即警方繪製的現場圖，A 車下車的位置，本院卷一第275 頁）。女性友人下車買水果，我就待在車上。那裡是不能停車紅線路段。我放友人下車，本來要離開，但看到被告張博翔行為，先才在車上觀察，第一時間我沒有想到張博翔其實是在檢舉我的車輛違規停紅線。當張博翔往25號斑馬線方向走，我從車子下來後，跑過去由後面拍了張博翔的左肩（即本院卷一第275 頁「12.7m」的「1」位置拍被告張博翔肩，就是在柱子那裡），他停了下來，我走到他的正面，當然我的態度比較不好，我用台語說「你是在拍什麼意思？」，然後我就走到他的正面，拿著手機給他看，跟他說「你的行為我都拍下來」（指他放在大腿旁拍的事情），我大概講到這邊的時候，接下來他一拳就打到我的太陽穴（我的頭部就一直被打），他打我後，因為會痛，我就一直往後退，才抓他的領子，因為頭很暈，就往後倒，他是被我拉倒，所以我才會躺在地上。被打到斑馬線後面的時候，因為我左手沒有力，右手拿著手機，我又有五十肩，後來會倒的原因是我手機後來掉到地上，我是躺在這個地方（「C 」位置倒地，被拍攝位置），他持續毆打完，起來後還踹我一腳，這時候才是人家的影片，我很吃力地走到這裡（25巷），再過來（斑馬線）找手機，這個過程才被拍到。起來後我一直在找手機，因為那是我認為我唯一的證據，而且我眼鏡也被打掉在地上云云。

　②被告張博翔於本院供稱：　

　　伊走到25號時，有個黑影從我的左後方晃到左前方，下一秒我就被打，謝坤龍第一次打我的左臉，是左眼顴股的位置，所以我眼睛附近有5 公尺（公分）的撕裂傷，後來我就聽到拍什麼拍，之後就聽到罵「幹，拍什麼拍」，接下來我下意識就防衛我自己，我就兩手出拳正面去推擠對方。對方打我第一下我的眼鏡就掉了，因為我兩眼近視500 度，我看不到對方是誰，於是我就雙手推擠對方，接著我們雙方一起跌倒在萬壽路25巷跟23號中間，引起路人注意，我們分別爬起來後，我當時背包黑色包包，穿白色羽絨衣、黑色長褲，我發現我的雨傘、識別證、手機、眼鏡散落在十字路口四處，當天因為下雨，我眼睛又看不到，所以我在現場地上搜尋，撿起了雨傘、眼鏡、識別證、手機，但我當場不知道鑰匙也掉了，所以我當場認為我掉落的物品都已經撿起來。但沒有想到謝坤龍又再次衝刺過來抓住我的領口，把我推倒，造成我後腦撞到地上，並在我仰躺情況下跨在我身上，持續對我的臉揮拳，我當時是臉部、胸部跟嘴巴持續被謝坤龍攻擊，後來有路人制止他。第二次在27號被謝坤龍毆打時，【手機影片內容】就是我還手的部分，我右手往謝坤龍左臉揮了一拳，我有揮擊到謝坤龍的左下巴。因為整個事件謝坤龍攻擊我兩次，我還手兩次，之後謝坤龍就沒有繼續攻擊，於是我就離開了。我說的兩次就是謝坤龍在25巷從左後方到左前方第一次攻擊我，我雙手往前推擠謝坤龍，之後我們兩人就分開各自去找散落的東西，後來謝坤龍在萬壽路27號第二次攻擊我臉部，被路人制止，我們雙方就分開，接著我們又繼續找散落物品，但謝坤龍持續恐嚇我，所以我就用右手揮擊謝坤龍，之後我們就各自散開云云。

　③可認本案被告謝坤龍、張博翔係因被告張博翔拍攝違規檢舉照片發生口角爭執，進而互毆，且毆打過程中雙方互有傷害對方之舉，致被告謝坤龍、張博翔2人分別受傷犯罪事實欄所示之傷害乙節，業據證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人於本院審理中證述綦詳，是難認被告張博翔所為係因排除對方之不法侵害，所為必要之防衛，依前開判例見解，被告張博翔所為非屬現在不法之侵害之情，自核與構成要件有間，尚無從據此主張正當防衛，被告張博翔所辯，不足採信。

　3.被告謝坤龍雖辯稱其有五十肩不可能毆打被告張博翔云云，然被告謝坤龍、張博翔2人在互毆的過程中，其動作如拳擊般的互毆，業如證人郭咸谷於本院審理時證述詳實，且證人洪羽辰、李昀慈亦證述被告謝坤龍、張博翔2人有打架情事等情，再參以本院請被告謝坤龍當庭舉起雙手，猶能將右手舉至眼睛斜前方之高度，左手可以正常舉起等情。可認被告謝坤龍並未因其有五十肩之情況，而有影響，其與被告張博翔2人互毆等情，已如前述，被告謝坤龍所辯，不足採信。

　4.被告張博翔又辯稱致謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷，均非伊可以徒手造成該傷害云云，被告謝坤龍辯稱伊未出手打張博翔云云。然查：如前所述，證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人於本院審理時已證稱被告謝坤龍、張博翔2人在打架，且證人郭咸谷於本院審理時證述，被告謝坤龍、張博翔雙方互相出拳集中在臉部、胸部以上，而被告謝坤龍受有頭部鈍傷、右前額撕裂傷、鼻部擦傷，被告張博翔受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、臉部擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害，均符合證人郭咸谷、李昀慈、洪羽辰等人所證相符，且有手機所錄影畫面被告謝坤龍亦有頭部流血等情，足認被告謝坤龍、張博翔2人所辯，均不足採信。

  5.被告謝坤龍雖指摘被告張博翔案發當下沒有留在案發現場，且直至晚上8時35分看診，不排除自傷可能云云。查，

　⑴被告張博翔分別提出兩張診斷證明書其記載分別為：第一張病名記載受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、膝部多處擦挫傷、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害（偵字卷第15頁）。第二張受有頭枕部挫傷併輕度腦震盪、雙側手部、膝部多處擦挫傷、【臉部擦挫傷】、唇部周圍挫傷及前胸壁挫傷之傷害（偵字卷第90頁），此核與證人郭咸谷所述，被告謝坤龍、張博翔互毆部分為臉部、胸部以上等情相符，且經本院函詢臺北醫學大學附設醫院函覆結果為：張博翔於109年11月30日至本院急診就診，主訴四肢多處疼痛，前胸壁擦傷，被陌生人徒手毆打等情，有臺北醫學大學附設醫院11年2月21日校附醫歷字第1110001147號函足佐（本院卷一第389頁），故被告張博翔提出之診斷證明應屬可採。

　⑵被告張博翔於本院準備程序供稱：

　　編號1、2在萬壽路27號跟萬壽路25巷之T 字路口，即16巷的對面，距離謝坤龍停放車輛位置30公尺左右，約6 個車身。我當時在我所繪製現場圖的地方拍完照後，我就轉身往25巷的方向離開。編號3係編號1、2往25巷之方向約2公尺，均在T字路口。編號4為萬壽路23號商家監視器畫面。編號5至10均不在我所繪製之現場圖範圍。我當時要去牽我的機車，我的機車放在指南八方雲集附近，我當時是要去找我太太，我是往萬壽路25巷往前走向11巷後右轉（後改稱）我是從萬壽路25巷走向17巷，我的機車停在指南路2段45巷10號。約2分鐘。我是從萬壽路27號，經過25巷，往前直走到17巷後右轉，直走後會連到指南路2 段45巷10號，約花了2 、3 分鐘，就是一般正常行走時間。抵達停放機車的地點後，我發現我的鑰匙不見，該鑰匙後來開偵查庭的時候發現是由謝坤龍歸還（被告謝坤龍於準備程序供稱：我在現場找手機的時候，我看到鑰匙，現場有警察，我就把鑰匙交給李永杰警員，之後隔了一週，李永杰警員有跟我說找不到對方，但剛好張博翔檢舉我，所以才發現是張博翔，警員也就順便一併把鑰匙還給張博翔。）。因找不到機車鑰匙後，路上攔計程車，回家處理傷口，處理傷口時發現頭暈、嘔吐，後來馬上叫計程車去台北醫學院。當時有跟太太在指南路2 段45巷10號跟太太碰面，後來一起搭計程車回家，回家後發現無法自行處理傷口，之後再搭計程車去醫院，到醫院的時間約晚上7 點30分左右，印象中在急診室等了30多分鐘以上，大約在晚上8 點30分之後才看到醫生，看診全程我太太都有陪同等語，可認被告張博翔雖離開現場，依上開路程與太太會面後，搭計程車返家，再前往醫院看診時，以及等候看診，且無證據證明中途有任何有可能造成自傷之情，況被告張博翔所受之傷害，除膝部多處擦挫傷外，其餘均為胸部以上的傷害，亦核與證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈3人所證，被告謝坤龍、張博翔有打架情事，況急診病歷上之時間應為醫生看診時間，故被告張博翔所辯，尚不悖於常情，應屬可採。

　6.被告謝坤龍雖對於張博翔於本院繪製之現場圖認我停放車輛的位置如張博翔所繪製，但張博翔所繪製檢舉人提供手機的16巷位置距離我停放車輛停放位置大約15公尺左右，並非張博翔所寫30公尺云云，被告張博翔則以先前員警繪製之現場圖中員警註明謝坤龍下車到攻擊張博翔的位置，距離是4.6 公尺加上12.7公尺，但GOOGLE MAP上的距離應該是30或31公尺左右云云。然查，雖被告謝坤龍、張博翔主張員警繪制之距離與其主張不同，惟不排除各自主張的位置不同而有誤差所致，附此敘明。　　

  7.至被告謝坤龍受有右膝挫擦傷之傷害、被告張博翔受有膝部多處擦挫傷，依據證人郭咸谷所言，被告謝坤龍、張博翔2人互毆集中在臉部、胸部以上，證人李昀慈、洪羽辰於本院審理時證稱，被告謝坤龍、張博翔2人打架，事後提供員警卷附手機所拍攝畫面，為上開行為後段畫面，不排除證人郭咸谷、李昀慈、洪羽辰離開了，被告謝坤龍、張博翔2人再發生衝突，且被告謝坤龍、張博翔2人互指摘對方於其倒地後亦有受其攻擊等情，是被告謝坤龍受有右膝挫擦傷之傷害、被告張博翔受有之膝部多處擦挫傷之傷害，均不排除被告謝坤龍、張博翔2人各自跨坐對方身上毆打時造成，尚難認此部分傷害則為被告謝坤龍、張博翔2人互相加害所致，惟此部分行為本應為無罪之諭知，然有罪部分且事實上一罪關係，均應不另為無罪之諭知，附此敘明。

  8.被告張博翔聲請對被告謝坤龍進行測謊，聲請被告謝坤龍提出手機雲端資料及行車紀錄器等資料云云，經查，

　⑴按聲請測謊，用以證明被告謝坤龍指訴之情節不實。然因測謊鑑定係依一般人於說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法由鑑定人利用膚電測謊儀器，將受測者上述情緒波動反應加以紀錄，憑以判斷受測者是否說謊，測謊所得之證據，雖得參酌其他證據以判斷待證事實，但無論施測方或受測方，抑或測謊設備均仍有變數存在，自難作為唯一及絕對之依據，且本案事實已經明確，被告張博翔聲請對被告謝坤龍測謊，經核亦無調查必要，併予敘明。

　⑵查，被告謝坤龍雖同意進行測謊，並稱其手機不見無法提供雲端資料及行車紀錄器並未錄到案發現場畫面等資料，惟如前所述，上開證人洪羽辰、郭咸谷、李昀慈、李永杰及證據均足以認定本案被告謝坤龍、張博翔有犯罪事實欄所示之犯行，而認無調查證據之必要，附此敘明。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告謝坤龍、張博翔上開犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、核被告謝坤龍、張博翔所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告謝坤龍、張博翔於密接時、地互毆，各致對方受有事實欄所載之傷勢，足認係基於單一犯意，接續侵害同一法益，各犯罪事實之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，均僅論以一個傷害罪即為已足。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝坤龍、張博翔行為時均為成年人，應有相當之智識程度與社會經驗可知遇事當以理性之態度溝通，並化解雙方歧見解決紛爭，遇事竟不知理性解決，本案起因於被告張博翔檢舉被告謝坤龍紅線違停事件，而引發前揭犯行，致被告謝坤龍、張博翔2人分別受有犯罪事實欄所受等傷害，所為均有不該，殊非可取；惟念被告謝坤龍、張博翔均無經法院判決有罪之前科紀錄，有本院被告謝坤龍、張博翔前案紀錄表在卷足參，兼衡被告謝坤龍自陳博士畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況，目前需扶養母親；被告張博翔碩士畢業、經濟狀況中等，目前仍需扶養家人及貸款中（本院卷三第124頁），復考量被告謝坤龍、張博翔所受傷勢程度，犯罪後仍否認犯行之態度，且迄未達成和解，並賠償對方所受損害，或取得對方之諒解，暨其等犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

肆、法律之適用：

　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項之規定，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭  審判長法　官  鍾雅蘭 

                                      法　官　涂光慧

　　　　　　　　　　　　　　　        法　官　劉庭維

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                      書記官  陳乃瑄

中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　25　　日

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。