110年度訴字第896號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝秉峻

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26634號、109年度偵字第26635號）及移送併辦（111年度偵字第7201號、109年度偵字第21650號、111年度偵字第21963號），本院判決如下：

謝秉峻犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。

扣案如附表三所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟玖佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、謝秉峻係亞欣醫美診所（址設臺北市○○區○○○路0段00號2至4樓，現更名為艾佳醫美診所，下稱本案診所）之實際負責人。謝秉峻明知如附表三編號1至15所示之物，屬醫療器材，未經主管機關許可不得輸入及販賣，且如附表三編號1至2所示之「ULTHERA音波拉提機」所示之「ULTHERA」商標、如附表三編號3至5所示之「洢蓮絲植入劑（ELLANSÉ）」所示之「洢蓮絲」、「ELLANSÉ」商標，業經商標權人登記取得商標權（詳如附表五所示），非經商標權人同意，不得基於行銷目的，於同一商品使用相同商標，竟意圖為自己不法之所有，基於販賣非法輸入醫療器材、侵害他人商標權、以網際網路對公眾散布為詐欺取財之犯意，於民國106至109年間某時，在國外向不詳之人購入如附表三編號1至15所示之醫療器材後，未經核准攜回國內。謝秉峻並承前開犯意，透過網際網路連接到社群網站FACEBOOK（下稱FACEBOOK），以本案診所名義對外佯稱如附表三編號1至15所示之醫療器材均為原廠授權、合法購入之物，並於如附表三編號1至5所示之商品使用「ULTHERA」、「洢蓮絲」、「ELLANSÉ」之商標，致邵鈺雯、郭巧珍、高國欽、梁煒彤、蘇品如、詹雅年、李玟霖、陳昀琪、李卉蓉、陳嬿萱、徐薇雅、余欣穎、賴慕文（下稱邵鈺雯等13人）陷於錯誤，而支付如附表一所示之款項予謝秉峻。嗣警接獲檢舉而執搜索票等執行搜索，在本案診所、謝秉峻住處扣得如附表三、四所示之物，而悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，經美商阿爾賽拉公司告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦，及經余欣穎、邵鈺雯、蘇品如、李玟霖、詹雅年、賴慕文、高國欽、徐薇雅、陳嬿萱告訴臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告謝秉峻就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述證據於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷三第74至98頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。

二、上開有證據能力之各項證據業經本院於審理中合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於審理中坦承不諱（本院卷三第98頁），核與證人孔偌驊（即被告前妻）、證人施雨筑（即本案診所護理師）、證人郭騏誠（即本案診所職員）、證人施恩喬（即本案診所櫃檯人員）、證人邱常青（即本案診所職員）、證人即告訴人邵鈺雯、證人即告訴人高國欽、證人即告訴人蘇品如、證人即告訴人詹雅年、證人即告訴人李玟霖、證人即告訴人陳嬿萱、證人即告訴人徐薇雅、證人即告訴人余欣穎之證述相符（他字2173號卷第21至41頁，內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊保二刑一字第1090064984號卷【下稱保二偵查卷】第67至73頁、第389至399頁，偵字10618卷第55至70頁，偵字26634卷第13至19頁、第139至147頁，偵字26635卷第107至111頁、第139至147頁，偵字7201卷一第25至37頁，偵字21650卷一第13至15頁、第21至23頁、第205至206頁、第227至230頁，偵字21650卷二第47至49頁、第101至105頁，本院卷二第53至63頁），並有新北市政府衛生局109年5月25日新北衛食字第1090944504號函附現場稽查工作日誌表、臺北市政府衛生局109年5月28日北市衛食藥字第1093131363號函附現場稽查工作日誌表、可若夫股份有限公司109年8月12日可若夫生物字第1090812001號函暨檢測報告、可若夫股份有限公司109年2月25日可若夫股字第1090225001號函暨「ELLANSÉ植入劑」之衛生福利部醫療器材許可證、新北市政府警察局海山分局、内政部警政署保安警察第二總隊、内政部警政署刑事警察局之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體對話紀錄、手機截圖翻拍照片、現場照片、FACEBOOK頁面截圖翻拍照片、本案診所日報表、收費明細表、衛生福利部食品藥物管理署109年12月2日FDA器字第1096037066號、扣押物品清單、付款憑證、病患調查表、「ULTHERA」商標註冊資料、阿爾賽拉公司鑑定函、退款證明書、療程紀錄表、治療同意書、「洢蓮絲」、「ELLANSÉ」商標註冊資料、111年4月25日可若夫生技字第1110420001號函等件在卷可證（保二偵查卷第73至75頁、第83至140頁、第151至157頁、第161至167頁、第175至221頁、第231至253頁，內政部警政署保安警察第二總隊解送人犯報告書卷第409至433頁，偵字26634卷第55至83頁、第97至105頁、第111至487-2頁、第497至498頁、515至516頁，偵字26635卷第31至37頁、第43至49頁、第87至89頁、第155至357頁，偵字7201卷第93至157頁、第171至237頁，偵字21650卷第31至99頁、第111至139頁、第153至181頁、第291至307頁、第313至383頁、第481至483頁，他字2643卷第23至41頁，本院卷一第191至205頁，本院卷二第143頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：　　

  ㈠新舊法比較：

　　查被告於106年至109年間某時，未經許可而自國外輸入如附表三編號1至15之醫療器材之行為後，醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。而依被告行為時之藥事法第84條第1項、第2項規定「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」；現行醫療器材管理法第62條第1項、第2項則規定：「意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。」，經比較上開新舊法規定之結果，醫療器材管理法第62條第2項、第1項之法定刑較藥事法第84條第2項、第1項為輕，應以醫療器材管理法第62條第2項、第1項之規定較有利於被告，即應依刑法第2條第1項但書之規定，適用行為後制訂之醫療器材管理法第62條第2項、第1項之販賣非法輸入醫療器材罪。

  ㈡是核被告所為，係犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣非法輸入醫療器材罪（即附表三編號1至15部分）、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（即附表一編號1至13部分）、商標法第95條第1款侵害商標權罪（即侵害附表五商標部分）。

  ㈢變更起訴法條及附此敘明之部分：

  ⒈公訴意旨原認被告輸入之「洢蓮絲ELLANSÉ」為皮膚植入劑之禁藥，而認被告係涉犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，然而，上開「洢蓮絲ELLANSÉ」皮膚植入劑為衛生福利部以衛部醫器輸字第026659號審核許可之醫療器材（見內政部警政署保安警察第二總隊解送人犯報告書卷第167頁），是被告之行為，應依販賣非法輸入醫療器材之罪處罰，是因起訴之社會基本事實同一，本院並已告知可能涉犯藥事法第84條第1項之非法輸入醫療器材罪嫌（見本院卷一第216至217頁，暨醫療器材管理法制訂公布及施行之新舊法比較後適用醫療器材管理法之規定），已無礙於被告防禦權之行使，爰變更起訴法條。

  ⒉又公訴意旨已敘明「謝秉峻...意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，透過網際網路連接到社群網站FACEBOOK，以『亞欣醫美診所』名義對外佯稱...」，核係透過網際網路對公眾散布而施用詐術，應係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，公訴意旨論以觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，雖有未洽，惟因普通詐欺罪與加重詐欺罪二者之基本社會事實同一，且本院業已告知變更後罪名（見本院卷一第216至217頁），已無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

  ⒊另併辦意旨固認為被告關於侵害「洢蓮絲」、「ELLANSÉ」商標權罪部分，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品罪，然而，被告不僅係未得商標權人同意，而以行銷目的，於同一商品使用相同於註冊商標之行為，並且販賣之，惟考商標法第97條所規範之行為人，係指違反商標法第95條以外之人，本件併辦意旨另有以被告涉犯商標法第95條第1款之罪論處，自無再適用商標法第97條之餘地，併辦意旨容有誤會，附此敘明。

　㈣被告係基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、販賣非法輸入醫療器材、侵害商標權之犯意，出於單一犯罪決意及預定計畫對各告訴人、被害人為詐騙，附表一編號1、4、12之告訴人、被害人，雖有數次購買而陷於錯誤、交付財物、購買被告所販非法輸入醫療器材及侵害附表五所示商標權之商品之行為，然各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念認難以強行分開，是在刑法評價上，應認屬接續之一行為侵害同一法益，屬接續犯，而各論以一罪。

　㈤被告於附表一編號1至3、5至13所為，旨在詐得各告訴人、被害人之財物，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，係以一行為同時觸犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣非法輸入醫療器材罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪、商標法第95條第1款侵害商標權罪等罪名；於附表一編號4所為，旨在詐得梁煒彤之財物，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，係以一行為同時觸犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣非法輸入醫療器材罪、刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪等罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

　㈥按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274號判決意旨參照）。查，被告係對附表一編號1至13所示之13位不同告訴人、被害人行騙，告訴人、被害人各因此受騙交付財物，依前揭說明，即應以被害人數、被害次數決定犯罪之罪數，此部分既有13位不同被害人，自應認被告之犯罪罪數為13罪。又公訴意旨原認為係集合犯，惟如前揭變更起訴法條及罪數之說明，本件公訴意旨容有誤會。

三、科刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行，造成被害人財產法益受損、破壞商標制度及醫療器材管理制度，實有不該，值得非難。又審酌被告為牟私利，而透過網際網路對不特定人施用詐術，被害人數達13人之動機、目的、手段等犯罪情節。再考慮被告坦承犯行，犯後態度非差，然迄今未與被害人達成調解或賠償被害人之情形且已有與部分被害人達成調解，另考量被告有違反商標法前科，素行非佳，及考慮被告自述為大學畢業、打零工為業、無需要扶養之人（本院卷三第100頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，復參酌被告所侵害之法益、動機、行為次數、犯罪區間密集等情狀

　　，就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰經濟與公平、比例等原則，併定其應執行刑如主文所示

　　。

四、沒收：　

　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如附表三編號1至5所示之物，既係被告所有，且屬本案侵害商標權之物，爰依前開規定宣告沒收。

　㈡扣案如附表三編號6至15所示之醫療器材，係被告所有，本案供本案診所施打之犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。

　㈢未扣案之如附表一編號13「日期/金額」所示之款項新臺幣（下同）19,999元，應屬本案被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣未扣案之如附表一編號1至12「日期/金額」所示之款項，應屬本案被告之犯罪所得，然因被告業與如附表一編號1至12所示之被害人達成調解，此有本院調解筆錄可稽（本院卷第153至175頁），爰依刑法第38條之1第1項前段、第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

　㈤又扣案如附表編號四所示之物，無證據證明與本案被告犯行有何關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：

　㈠公訴意旨固認告訴人邵鈺雯另有因受騙而於107年8月13日至本案診所以31,000元之價格施作「ELLANSÉ植入」項目；告訴人高國欽另有因受騙而於108年7月15日至本案診所以25,000元之價格施作「埋線」項目，並認此部分亦涉犯詐欺取財罪等罪嫌。

　㈡惟此為被告所否認，且查卷內無何證據證明告訴人邵鈺雯、高國欽確有為前開醫學美容項目，自難認被告有何施用詐術使告訴人邵鈺雯、高國欽陷於錯誤而交付財物，或其他販賣非法輸入醫療器材、侵害商標權之犯行，應認此部分犯罪嫌疑不足，此部分本應為被告無罪之諭知，惟因若成立犯罪，與經本院論罪之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官游明慧、吳文琦、林易萱移送併辦，檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第十二庭  審判長法  官　唐  玥

　　　　　　　　　                    法　官  魏小嵐

　　　　　　　　　                    法  官  邱于真

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                       書記官  林素霜

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　1 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

醫療器材管理法第62條

意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。

明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。

商標法第95條

未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。