110年度金訴字第42號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  徐國華

選任辯護人  黃博駿律師

            王俐棋律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24776號），本院判決如下：

徐國華犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰參拾陸萬伍仟零陸拾捌元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、緣徐國華自民國104年起以其所申設暱稱為「Alex Shu」之臉書帳號、名稱為「交易醫生」之臉書粉絲專頁及部落格、「交易醫生Dr.Trading」網站，暨群組名稱為「愛心團」、「A+盤中討論區」等LINE群組，與聚財網、Histock網站等處，不時對外分享其就臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺指期）期貨之投資心得。詎其明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，為下列行為：

㈠、徐國華於「Alex Shu」臉書帳號、「交易醫生」臉書粉絲專頁及部落格、「交易醫生Dr.Trading」網站等處張貼課程資訊，而自105年不詳時日起迄今，在附表一所示等地點，以附表一編號1所示報名價格開設「當沖一日班」，另於108年不詳時間起至108年底止，在附表一所示等地點，以附表一編號2所示報名價格開設「假日實戰班」課程，並於課程中就個別期貨標的即臺指期講授附表二所示內容，而提供上課學員特定之交易規則，作為預測價格趨勢與決定投資行為之策略依據，非法經營期貨顧問事業，並因此收取附表一所示學費共計579萬4,670元。　　

㈡、徐國華於108年2月28日前不詳時間起，於「交易醫生」網站張貼課程訊息（含報名時間、學費價格及付費方式等），而自108年2月28日以優惠價每月新臺幣（下同）1,200元或原價1,500元之價格販售臺指期「盤前規劃」課程，除提供臺指期每日盤前規劃，並將付費學員加入「A+盤中討論區」LINE群組，即時以張貼個人成交明細截圖等方式分享分析意見或推介建議，供學員作為交易臺指期之參考，而非法經營期貨顧問事業，迄109年4月止，徐國華收取學員付款至由其擔任負責人之璞思管理顧問有限公司（下稱璞思公司）帳戶內之報酬共291萬6,400元（詳附表三）。嗣金管會經民眾檢舉後，移送法務部調查局偵辦，因而循線查獲。 

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢

    察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告徐國華犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告及辯護人爭執證人邱東祥、許維峯、盧信名於調查局詢問時所述之證據能力，其對於其餘傳聞證據之證據能力均不爭執得作為證據（見本院卷一第260至270頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。

二、被告及辯護人雖認證人邱東祥、許維峯、盧信名於調查局詢問時所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。

三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、犯罪事實一、㈠部分：

㈠、訊據被告就其確有開設「當沖一日班」、「假日實戰班」等課程並收取附表一所示報酬等情坦承在卷，然矢口否認就此部分行為有何非法經營期貨顧問事業之犯行，辯稱：其於「當沖一日班」、「假日實戰班」講授之課程內容僅屬傳述一般性投資資訊，而未給予投資建議云云。

㈡、經查，被告於附表一所示時、地開設「當沖一日班」、「假日實戰班」課程，分別講授附表二所示內容，因此賺取附表一所示學費等情，為被告所不爭執（見本院卷一第279至280頁），並據證人簡川賢、林政義、林立及蘇兆盈於調查局詢問及偵查中；證人李偉誠、王勝立、夏立為於調查局詢問、偵查及本院審理中；證人邱東祥於偵查及本院審理中；證人黃志弘、陳鈺衡於本院審理中分別證述明確（見109年度偵字第20776號卷【下稱偵卷】二第85頁、第104至106頁、第112至114頁、第122至126頁、第130至132頁、第214至215頁、第231頁、第280頁、第282頁、本院卷一第355至356頁、第363至364頁、第385至386頁、第398至399頁、第448頁、第464頁），復有被告附表一所示課程之授課講義、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）108年8月29日營清字第1080074956號函所附被告華南銀行民生分行帳號000000000000號帳戶（下稱被告華南銀行帳戶）開戶資料及帳戶交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）108年9月2日第000000000000000號函所附璞思公司帳號0000000000000000號帳戶（下稱璞思公司中國信託銀行帳戶）開戶資料及帳戶交易明細、台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）108年10月8日北富銀集作字第1080004648號函所附證人簡川賢開戶資料及帳戶交易明細、華南銀行108年10月8日營清字第1080078789號函所附證人邱東祥開戶資料及帳戶交易明細、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）108年10月9日儲字第1080238682號函所附證人林政義開戶資料及帳戶交易明細、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）存匯作業管理部108年10月16日國世存匯作業字第1080145382號函所附證人林立、李偉誠、蘇兆盈開戶資料及帳戶交易明細、璞思公司帳務明細資料、「交易醫生」臉書粉絲專頁及「交易醫生Dr.Trading」網頁內容截圖、臉書帳號「Alex Shu」貼文截圖等件附卷可考（見偵卷一第9至173頁、第178至185頁、第191至200頁、第207至216頁、第239至337頁、本院卷一第83至223頁），是此部分事實，首堪認定。

㈢、按期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，足見期貨交易法所謂期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」。參諸我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照）。此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。經查：

 1、證人夏立為於本院審理中證稱：附表二編號1講義中所述當沖交易系統一之內容是根據不同型態操作進場的參考方式，當沖交易系統二之內容是根據K棒成交量如果是特別大的時候、大到多少應該怎麼觀察、怎麼操作、用什麼樣的策略進場及停損出場，像是漲過大量黑K高點代表可以偏多才嘗試，大量紅K低點跌破站回代表前面低點的支撐測試過了，在操作上可以偏多操作。這是在講策略方向，就是你看到這個現象後，你要在哪邊作進場，然後在哪邊作出場。我會參考被告上課中所說的成交量以及型態作為策略以交易臺指期等語（見本院卷一第400至402頁、第407頁）；證人陳鈺衡於本院審理中證稱：附表二編號2講義中寫到跳空交易、跳空SOP的部分是在說跳空交易是臺指期常遇到的狀況，我們會針對這個去開發一些交易策略，跳空SOP就是跳空交易所對應的策略。SOP1是往上跳，期貨開盤的時候會有一個開盤價，當跌破開盤價時，可以嘗試去做跳空。SOP2是在SOP1之後，如果SOP1發生了，但盤又漲回去開盤價，就空單出場反手做多，這樣是SOP2的邏輯等語（見本院卷一第471至472頁）；證人黃志弘於本院審理中證稱：我目前有依照被告附表二編號1講義內容中交易系統二的觀念來實際操作，比方說交易量是大量的時候，就要去注意，這時候可能比較會有行情出現，而交易量爆大量的時候可能就會有一個反轉，另外除了量能，我也會看講義內容所述的K線突破等語（見本院卷一第457至459頁）；證人林立於調查局詢問及偵查中證稱：我有上過被告的一日班課程，上課內容是關於期貨交易的基本概念跟規則，被告也會分享他自己的投資策略及方法，以及自己對臺指期的投資操作及國外看盤軟體的操作方式。他主要是針對臺指期在特定的現象要如何操作做說明，例如當臺指期的線圖呈現W型時，這是一個可上漲的訊號，然後他會在課程中介紹兩三種這類型的訊號給我們參考，被告就是說明有什麼樣的期貨盤面現象就可以做怎樣的投資等語（見偵卷二第113頁、第214頁）；證人蘇兆盈於調查局詢問及偵查中證稱：我有去上過「當沖一日班」跟「假日實戰班」，「當沖一日班」是講被告操作期貨的經驗分享，被告會提供期貨交易的分析研究意見，上課中會就期貨價量及型態做出買進及賣出的建議，「假日實戰班」是被告會回放MULTICHART軟體，對照一日班的教學方式，和學員說明他會在什麼地方、什麼位置做怎樣的投資，被告會提供自己所寫的指標給學員使用，並教導學員如何透過被告所撰寫指標之MULTICHART型態及K線來判斷買賣時點等語（見偵卷二第122至123頁、第215頁）；證人李偉誠於調查局詢問時證稱：我參加的是被告「當沖一日班」課程，被告在課程中會講述臺指期交易基本知識，並透過軟體教我們怎麼看進場時機，另外也會分享他週一到週五的期貨操作截圖，透過他過去的操作驗證他的教學與判斷等語（見偵卷二第131頁）；證人簡川賢於調查局詢問時證稱：被告上課內容主要都是針對臺指期，在上「假日實戰班」時，被告會以歷史期貨線圖講解他如何判斷買進及賣出的時機等語（見偵卷二第85頁）；證人林政義於調查局詢問及偵查中證稱：我有上被告開設的「當沖一日班」，課程就是依照講義內容來分享他的操作經驗及近期發生的時事，如何透過盤面資訊做判斷，被告另外有一個「愛心團」LINE群組，他會在裡面提供他的盤前規劃以及盤中成交明細，學員有時候會問為什麼要在特定點位進場，他就會拿出講義的內容來說明他為何如此判斷及決策等語（見偵卷二第105至106頁、第231頁）；證人邱東祥於調查局詢問及本院審理中證稱：被告會在課程中介紹交易策略，就是臺指期在不同時間進場的不同模組，交易時段可能發生的變化，包含不同時間點指數可能的波動，也會畫出參考點位跟壓力線，這是就歷史資料研究的策略，只針對臺指期等語（見偵卷二第99頁、本院卷一第361至362頁），是綜據附表二所示上課內容及證人證詞可徵，被告所為授課內容，攸關構成導致投資決策過程，且係針對特定期貨商品即臺指期所為，其所提供之資料非屬未經篩選之一般性資訊，而毋寧係以市場趨勢分析、統計數字或歷史資料提供等方式提出具體交易「策略」或「招式」等買賣臺指期之交易規則，以供學員從中參考選擇而為判斷依據。

 2、又觀諸被告前於「交易醫生」臉書專業貼文表示「今天就是做多，積極的開盤多，保守的跳空SOP2多，就是不做空單」等語（見偵卷一第197頁），亦曾於「A+盤中討論區」中發表「903反彈多　等行情出現　SOP2的走法」等語（見偵卷一第200頁），並於調查局詢問時坦認所謂「SOP2」為其操作策略等情（見偵卷二第25頁），顯見被告上開授課內容確實涉及被告就臺指期此一特定期貨商品應為作多、作空、停損、停立等訊息之趨勢研判，可認已屬提供有關期貨之顧問形態，自應受期貨交易法第82條第1項規範。

㈣、至辯護人雖稱被告講授之課程內容僅係分享期貨交易之基本概念、風險管理及交易心法，而屬技術分析或一般性資訊云云，並以證人簡川賢、邱東祥、李偉誠、陳鈺衡等之證述為據。然查：

 1、所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊（主要是經由使用圖表）來預測價格趨勢與決定投資策略。理論上，技術分析在假設其價格會反應所有在投資者經由其他管道得知前的所有相關因素的前提之下，只考慮市場或金融工具真實之價格行為。技術分析藉由尋求預測價格趨勢之方法，以期從成功交易中所得到之獲利能勝過較多但較少損失之失敗交易，經由長期間操作，使獲利經由風險控制和金錢管理得到正值。然技術分析有諸多學派，本非定於一尊之見解，是推薦選用何種分析方式而為觀察及操作，亦屬採用一特定交易規則，而可作為投資者之交易決策參考，於此情形即已非一般性資料之整理，而係以直接或間接方式具體為投資建議之提供。

 2、基此，證人簡川賢、邱東祥、黃志弘、王勝立、李偉誠、陳鈺衡雖於調查局詢問或本院審理中證稱：被告並未為投資建議，僅是教授期貨交易之技巧、知識及心法等，並未說明如何交易等語（見偵卷二第85頁、見本院卷一第357頁、第361頁、第370至371頁、第388頁、第450頁、第465頁），然觀諸證人邱東祥、李偉誠、王勝立於本院審理中均證稱對被告上課內容已無印象等情（見本院卷一第357頁、第365至366頁、第388頁），顯然對於本案之相關細節多已不復記憶，是其等此部分證述是否可信，已容有疑，且前揭證人已就被告上課內容詳述如前（見一、㈢、1部分），另本院就所謂直接或間接從事個別期貨商品價值分析或推介建議之情狀，業經說明如上，而本不以具體提供買賣價位或精確進出時點為限，是被告此部分辯解， 容有誤會。

㈤、綜上所述，被告基於非法經營期貨顧問事業之集合犯意，未經主管機關金管會許可經營期貨顧問業務，對個別期貨商品即臺指期之交易提供分析意見及推介建議。被告及其辯護人前開所辯各節，均無足採。本件事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。 

二、犯罪事實一、㈡部分：

　　訊據被告對於上開犯罪事實一、㈡部分坦承不諱（見本院卷一第278頁、本院卷二第55頁），並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白，與事實相符，堪以採信：

㈠、證人簡川賢、林政義、林立、蘇兆盈於調查局詢問及偵查中之證述（見偵卷二第84至87頁、第105至107頁、第114至116頁、第124至127頁、第214至216頁、第231至232頁、第280至281頁）。

㈡、又有金管會證券期貨局108年6月21日證期字第1080319926號函所附臉書帳號「Alex Shu」貼文及留言、109年6月9日證期（期）字第1090346529號函、臺北市政府108年8月22日府產業商字第10853179300號函所附璞思公司登記資料、中國信託銀行108年9月2日中信銀字第000000000000000號函附璞思公司中國信託銀行帳戶開戶資料及交易明細、富邦銀行108年10月8日北富銀集作字第1080004648號函所附證人簡川賢開戶資料及交易明細；中華郵政108年10月9日儲字第1080238682號函所附證人林政義開戶資料及交易明細；國泰世華銀行存匯作業管理部108年10月16日國世存匯作業字第1080145382號函所附證人林立、蘇兆盈開戶資料及交易明細、「交易醫生」臉書粉絲專頁、部落格及網頁內容截圖、「A+盤中討論區」LINE群組截圖、臉書帳號「Alex Shu」貼文截圖、聚財網、Histock網站及YOUTUBE頻道截圖、璞思公司帳務明細資料、「盤前規劃」課程文宣相關資料、購買名單及到期通知單等件附卷可參（見偵卷一第4至62頁、第83至112頁、第129至143頁、第145至147頁、第150至154頁、第167至173頁、第175至177頁、第186至190頁、第197至200頁、第204至208頁、第221至229頁、第232至260頁、第339至365頁、第369至371頁、第417至441頁）。

㈢、本案就被告此部分之犯行事證明確，被告非法經營期貨顧問事業之行為，至堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、新舊法比較：

 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法

    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2

    條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成

    要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為

    後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質

    內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之

    條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處

    罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理

    之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則

    非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而

    應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

 2、又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號刑事判決意旨參照）。

 3、期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布、同年月11日施行，其修正為參考證券交易法第171條第1項規定，並配合刑法之修正，增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第1項至第4項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用之條文由第112條第5款移列至同條第5項第5款，及酌作文字修正。被告雖自105年起為本件犯行，然因本案犯行屬集合犯之實質上一罪（詳後述），揆諸上揭說明，不生比較新舊法適用之問題，且上開修正於被告所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，就此自應逕行適用裁判時之法律論處。

㈡、本案被告並無合格期貨分析師資格，卻以收費方式提供學員臺指期操作之具體投資建議及分析意見，是核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。

㈢、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告以犯罪事實一、㈠、㈡之方式非法經營期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性；而被告基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應成立集合犯一罪。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關金融監理，而對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害。被告未經許可，逕向課程購買者提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議，招攬人數眾多，所獲報酬非微，所為實屬不當。然衡酌被告犯後坦承部分犯行，態度普通，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳為專科畢業，現從事期貨操作為業，年收入約500萬，須扶養母親及未成年子女1名（見本院卷二第62頁）之智識程度及生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致罹刑章，經此偵審科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，衡量在監處遇對被告之影響，兼顧刑事政策理念，認本件對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。另為使被告確實記取教訓，及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌被告之生活狀態、資力及犯罪情節等情，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。

四、沒收部分：

㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，而期貨交易法並無沒收之特別規定，依前揭說明，應適用沒收新制相關規定。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。

㈢、被告開設附表一所示課程所收取之學費雖部分匯入璞思公司帳戶，然璞思公司係由被告擔任登記及實際負責人，有前揭璞思公司登記案卷可憑（見偵卷一第23頁），且被告自承其得實際掌控及支配本案獲取之學費報酬（見本院卷二第55頁），就此應認收取之學費屬被告個人獲取之犯罪所得，核先敘明。　　

 1、犯罪事實一、㈠部分：

⑴、經查，被告因附表一編號1所示課程而於107年9月至108年6月、109年3至4月共收取「當沖一日班」學費549萬170元，又於108年7月至8月收取「假日實戰班」學費14萬2,800元等情，為被告於本院審理中所是認（見本院卷一第280頁），並有前開璞思公司帳務資料等件可參（見偵卷一第239至260頁）。

⑵、又證人簡川賢於調查局詢問時證稱其於107年11月28日轉帳假日實戰班之學費1萬6,800元至璞思公司中國信託銀行帳戶等語（偵卷二第85頁）；證人蘇兆盈於調查局詢問時證稱：其於107年8月31日匯款1萬8,800元學費至被告華南銀行帳戶參加「假日實戰班」等語（見偵卷二第125頁）；證人李偉誠於調查局詢問時證稱：其於107年7月20日匯款1萬6,800元學費至被告華南銀行帳戶等語（見偵卷二第132頁），並有簡川賢富邦銀行帳戶、蘇兆盈及李偉誠國泰世華帳戶交易明細1份可佐（見偵卷一第108頁、第149至150頁）。另證人林政義於調查局詢問時證稱：其於106年間以學費2萬5,000元參加「當沖一日班」等語（見偵卷二第104頁）；證人王勝立於本院審理中證稱：其於105年7月前某日以學費2萬元參加「當沖一日班」等語（見本院卷一第386頁）；證人夏立為於本院審理中證稱：其於105年7月前某日以學費2萬2,500元參加「當沖一日班」等語（見本院卷一第398頁）；證人黃志弘於本院審理中證稱：其於105年7月前某日以學費2萬5,000元參加「當沖一日班」等語（見本院卷一第458頁）；證人陳鈺衡於本院審理中證稱：其於不詳日期以不詳學費參加「假日實戰班」等語（見本院卷一第463頁），而因上開證人繳交學費日期均非被告原承認所收取學費之時間範圍內，自應加計此部分之所得，並就證人陳鈺衡之學費以其餘證人證稱之最低學費1萬6,800元計算之。是被告就附表一編號1之課程收入為558萬2,670元（計算式：549萬170元＋2萬5,000元＋2萬元＋2萬2,500元＋2萬5,000元＝558萬2,670元）；就附表一編號2之課程收入為21萬2,000元（計算式：14萬2,800元＋1萬6,800元＋1萬8,800元＋1萬6,800元＋1萬6,800元＝21萬2,000元），合計為579萬4,670元（計算式：558萬2,670元＋21萬2,000元＝579萬4,670元）。

⑶、而參酌被告上課講義及證人證述，被告授課內容除本案違反期貨顧問事業部分，尚有其他一般性資訊及投資心態教學等課程，據此，其所收取之學費應不得全數計為犯罪所得，是本院以被告講授課程內容大致比例為依據，認應以所收取學費之四分之一為其從事本件非法顧問業務之報酬，基此，被告就此部分應沒收之所得即為144萬8,668元（計算式：579萬4,670元÷4＝144萬8,668元，元以下四捨五入）。　　

 2、犯罪事實一、㈡部分：

　　被告因出售「盤前規劃」課程賺取附表三所示報酬共計291萬6,400元等情，為被告所是認（見本院卷一第281頁）。被告及辯護人雖辯稱因「盤前規劃」課程包含台指資料庫及海期市場資訊等公開資訊之整理，是就非法投資顧問部分應僅佔全部服務三分之一，是犯罪所得亦應依刑法第38條之2規定扣減為三分之一云云，然查：

⑴、證人簡川賢於調查局詢問及偵查中證稱：我有在被告經營的網頁訂閱文章，被告每天早上8點半會就臺指期進行盤前規劃，這是每月有付費的學員才能在當天早上看到，另外付費者也可加入「A+盤中討論區」群組等語（見偵卷二第85至86頁、第280至281頁）；證人林政義於調查局詢問及偵查中證稱：後來在108年間是在要先加入被告的「盤前規劃」課程才能參加「A+盤中討論區」群組，被告在群組中會在盤前、盤中分享他個人有關臺指期的趨勢預測、盤前規劃跟成交明細截圖等語（見偵卷二第106頁、第231至232頁）；證人林立於調查局詢問及偵查中證稱：我是在上過被告一日班課程後，開始瀏覽他經營的交易醫生網頁，該網頁會介紹當天的臺指期盤前規劃，但是內容不完整，該網頁表示如果願意付費可以加入有完整盤前規劃的LINE群，群組名稱叫做「A+盤中討論區」，群組內會有被告對於當日臺指期的盤前規劃，盤中被告也會分享他買進的臺指期供我們參考，並提供成交明細截圖，盤前規劃的內容在被告經營的交易醫生網頁雖然可以看到，但這些內容是在盤後才能閱讀，我必須要付費加入「A+盤中討論區」獲得當日的盤前規劃內容等語（見偵卷二第114至115頁、第214頁）；證人蘇兆盈於調查局詢問及偵查中證稱：被告還有銷售一個盤前規劃的包套，包含「交易醫生」網頁及「A+盤中討論區」群組，「交易醫生」網頁每天會提供一篇盤前規劃給學員，內容包含當天的期貨盤前分析及支撐、壓力點位，另外在「A+盤中討論區」群組裡，他會跟大家分享他自己當天的個人買賣操作，有時也會附上即時成交明細等語（見偵卷二第124至125頁、第215頁）。是依上開購買課程學員之證述可徵，其等購買「盤前規劃」課程之目的無非係取得每日盤前分析意見及盤中之即時推薦建議。

⑵、又觀諸被告所製作之「盤前規劃」課程文宣及網站標示，該課程範圍主題內容即為：「1.每日盤前規劃完整版。2.免費盤中即時討論群組。3.會員專屬影片收看」（見偵卷二第339頁、第346頁），並於宣傳文件上明載：「現在請把握這個最佳機會，訂閱【交易醫生　盤前規劃】每天開盤前，準時提供當日的支撐壓力區間，和當天盤勢的建議。如果需要，還可以加入盤中即時討論群組，大家一起開心做交易」（見偵卷二第350頁），據此堪認被告販賣之「盤前規劃」毋寧係以其就金融市場趨勢判斷之意見，以為使用者買賣期貨商品之參考等節作為銷售重點，並以此吸引投資人購買課程，而與被告所述其餘課程一般資訊無直接關聯。

⑶、是綜合上情以觀，被告不法出售課程而為期貨顧問，就其犯罪所得之宣告或追徵，實難認有何過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，而得不宣告或酌減之情，是就其犯罪所得之全部均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。

 3、綜上，被告之犯罪所得共計436萬5,068元（計算式：144萬8,668元＋291萬6,400元＝436萬5,068元），均應沒收之，又因均未扣案，併依同條第3 項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　

㈣、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查，附表四編號12所示電腦設備，非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，即使曾為被告實施前開犯行所使用，亦欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序與危害不特定投資人利益之金融犯罪，而被告犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益，是以僅剝奪被告因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告遭破壞之法秩序之目的，並可避免日後再犯，是本院認附表四編號12所示電腦設備，尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要，又其餘附表四編號1至11、13至14所示扣案物，均非違禁物，雖屬被告所有，然與本案相關連部分，僅屬證據資料，另就附表四編號15至16物品非屬被告所有之物，亦非違禁物，均無庸諭知沒收。　　　　

五、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告於105年7月間透過臉書傳訊表示其可代為操作臺指期貨，並成立「葡萄園」LINE群組（下稱葡萄園群組），作為集資代操連繫使用，邀集王勝立、夏立為等32位學員（下稱王勝立等學員）同意提供資金委託其操作臺指期貨，約定以每單位1萬元為認購單位，5單位為認購上限，且於同年7月24日之前將投資資金匯至徐國華之上開華南銀行帳戶，操作方式為由徐國華於105年7月25日至105年9月16日期間，將集資資金統一操作臺股9月選擇權買進賣權，並約定於105年9月21日結算，105年9月23日依認購單位比例分配損益統一出金，王勝立等學員遂於如附表五所示時間，將如附表五所示之投資金額匯至被告華南銀行帳戶內，並與被告簽訂集資操作合約書後拍照上傳至葡萄園群組作為憑證。嗣被告即使用其設於元大期貨股份有限公司帳號F00-0000000號期貨交易帳戶，以自行投入2萬元及收受學員共71萬元資金下單臺指期，而以此方式非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業等語。　　

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

㈢、公訴意旨認被告涉犯前揭犯嫌，無非以被告供述；證人夏立為、王勝立之證述；金管會證期局109年6月9日證期(期)字第1090346529號函、葡萄園群組對話截圖、集資名單、帳務資料、投資人合約書等為其論據。

㈣、訊據被告坦承確有於105年7月間受王勝立等學員所託而依契約約定進行台指期選擇權交易等情，然堅決否認就此部分行為有何非法經營期貨經理事業之犯行，辯稱：就葡萄園群組被告僅係受指示依約進行交易，並非全權委託被告決定投資標的、方式及時間，另未收取任何形式之報酬等語。

㈤、經查，王勝立等學員於105年7月間與被告共同為選擇權買進賣權之集資，每一認購單位為1萬元，並委由被告自105年7月25日起至105年9月16日止，就每一認購單位每日於盤中定價交易約250元買入當年9月結算之選擇權，除被告自行認購2單位外，王勝立等學員共計認購71單位，並由被告依約執行等情，為被告所是認（見本院卷一第282頁），並有葡萄園群組對話截圖、集資名單、帳務資料、投資人合約書及被告華南銀行帳戶存摺明細影本等件可佐（見偵卷一第373至414頁）。

㈥、按期貨經理事業設置標準第2條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行期貨交易或投資之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2條第1款亦有明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第5202號判決意旨參照）。

㈦、經查，證人王勝立於本院審理中證稱：當初是大家在「當沖一日班」群組裡討論要做這樣的投資，被告沒有收取操作選擇權之費用，也沒有約定分紅，我們也只有做過這樣一次集資行為等語（見本院卷一第391至393頁）；證人夏立為於本院審理中證稱：當初加入葡萄園群組是要集資操作選擇權，當時大家已經有操作的共識，委託被告去執行，並沒有約定由被告收取費用或分紅等語（見本院卷一第404頁）；證人黃志弘於本院審理中證稱：我有參加葡萄園群組，這是我們一些在群組裡的朋友當時覺得市場有崩盤大跌的機會，我忘記具體是誰提議，但有人就說要不要把資金集合起來，大家一起去作賣出放空的動作，就請被告去作，被告沒有收取報酬等語（見本院卷一第455至456頁、第459頁）；證人陳鈺衡於本院審理中證稱：當初在LINE群有不認識的群友發現選擇權有異常的情況，我們覺得也許在未來一段時間之內，市場有機會走悲觀的狀況，大家才想說一起去買選擇權賣權（PUT），應該不是被告主動發起的，是因為集資比較好辦事，被告沒有收任何報酬等語（見本院卷一第468頁）。又參酌卷附相關契約書亦明載：「出金日期，於105年9月21日結算後，公布帳戶損益，於當週五105年9月23日按認購單位比例分配損益統一出金」等情（見偵卷一第387至409頁），是集資眾人之獲益毋寧來自於具體操作後之結果並以茲依投資單位分配。從而，綜據證人上開證述及契約之記載，就此一葡萄園之集資過程，被告應係偶然受託執行買入選擇權之行為，且僅得以集資者身分期待分配可能之獲利，後續亦無證據證明被告另有再行發起類似集資復行操作之事實，實難認被告有反覆執行同種類業務並以之營利之主觀意思及客觀行為。

㈧、而因全權委託投資業務（即俗稱之「代客操作」），係指對客戶之委託資產，就有關期貨交易或投資為價值分析及投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，並僅以從事該等業務之人為規範對象，是既難認被告之行為該當經營業務行為，自不能以此罪相繩。

㈨、綜上，本件檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理懷疑之處，未能使本院就被告非法經營期貨經理業務部分確認心證，基於罪證有疑，唯利被告之證據法則，就此部分自應為被告有利之認定。惟依公訴意旨觀之，此部分若成立犯罪，與上開論罪部分亦屬集合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　31　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭  審判長法  官  胡宗淦

                                      法  官  郭  嘉

                                      法  官  林幸怡

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李玟郁

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　3 　　日

附錄本案所犯法條全文

期貨交易法第112條

違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

附表一：

附表二：

附表三：

附表四：