111年度侵訴字第82號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝和錡

選任辯護人  楊俊鑫律師

上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第22281號），本院判決如下：

謝和錡犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。

扣案如附表所示之物沒收。

一、謝和錡與代號AW000-A111312號之成年女子（下稱甲女，姓名、年籍詳卷）原不相識，2人各自應其友人邀約，依序分別於民國111年7月15日晚間10時許、11時30分許，至臺北市○○區○○路00號48樓「CÉ LA VI」餐酒館，參與同一飲酒玩樂聚會，嗣至翌(16)日凌晨2時許，甲女因不勝酒力而泥醉，謝和錡遂搭乘計程車將甲女帶往臺北市○○區○○街00號之「Hotel Papa Whale」旅館投宿，由謝和錡於同日凌晨2時34分許辦理入住手續後，攙扶無法自行步行之甲女至上開旅館3035號房內，詎謝和錡竟基於乘機性交、竊錄非公開活動及身體隱私部位之犯意，利用甲女因酒醉而精神狀態陷入與精神、身體障礙、心智缺陷相類之情形，不知抗拒，接續以其性器插入甲女之陰道內及口腔內而性交得逞，同時未經甲女同意，以其所持用扣案如附表所示之手機1支，竊錄上開甲女遭性交過程之非公開活動及裸露胸部、下體、臀部等身體隱私部位之影片。

二、案經甲女訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力部分：

一、本判決所引被告謝和錡以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據（見本院侵訴字公開卷第137至141頁、第198至199頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院侵訴字公開卷第134至136頁、第211頁)，核與證人即告訴人甲女於警詢及偵訊時之證述(見偵字不公開卷第61至77頁、第255至259頁)、證人即甲女之男友林○○(姓名、年籍詳卷)於警詢時之證述(見偵字公開卷第287至293頁)、證人徐清茂於警詢時之證述(見偵字公開卷第281至284頁)、證人葉筑綺於警詢時之證述相符(見偵字公開卷第297至301頁)，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局111年9月22日刑生字第1110083004號鑑定書、採證照片、林○○各與甲女、甲女母親間通訊軟體對話紀錄截圖、報案紀錄單、本院就被告竊錄影片之勘驗筆錄、扣案如附表所示手機之包裝盒翻拍照片(見偵字公開卷第41至47頁、第347至351頁，偵字不公開卷第79至99頁、第103至105頁，本院聲羈字卷第35頁，本院侵訴字公開卷第151頁)、扣案如附表所示之手機可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。是以，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠被告行為後，刑法增訂第319條之1至第319條之6條文及第28章之1章名，於112年2月8日公布，並於同年月10日施行。新增訂之刑法第319條之1第1項規定：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」而刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪則未修正，其法定刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」是修法後，如行為人未經他人同意，無故以錄影攝錄他人性影像者，依重法優於輕法之原則，擇較重之刑法第319條之1第1項之罪論處。經比較新舊法結果，新增訂刑法第319條之1第1項條文規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即刑法第315條之1第2款規定。

　㈡核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、同法第315條之1第2款之竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。

　㈢被告先後以性器插入甲女之陰道內及口腔內，係在時間、空間密接下所實施，且侵害同一被害人法益，上開各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。

　㈣被告上開乘機性交、竊錄非公開活動及身體隱私部位之行為，兩者有行為局部同一之情形，應認被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以乘機性交罪處斷。至公訴意旨認應數罪併罰，尚有未洽。

　㈤起訴意旨雖未論及被告以其性器插入甲女口腔內之事實，然此部分與經起訴論罪部分，既有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應予以審理。　

　㈥至辯護人雖為被告辯護稱：本案被告深感後悔、對甲女深感抱歉，被告坦承犯行且無前科，業提出調解方案希望與甲女調解，並已透過辯護人向甲女之男友表示願賠償其痛苦，再被告行為時引用大量酒類，目前已參加戒酒門診，且為改善性別平等觀念而選修相關課程，並捐款予台北市婦女救援社會福利事業基金會，又被告為家中主要經濟支柱，需扶養年邁、罹病之家人，而請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第1165號(原)判決先例意旨參照)。然衡以被告前於偵訊時仍推稱：甲女並沒有抗拒，我覺得她應該知道在跟我發生性行為等語（見偵字公開卷第324頁），直至本院審理時始坦承犯行，復就全案情節觀之，被告利用甲女因酒醉而不知抗拒之際，接續以其性器插入原不相識之甲女之陰道內及口腔內，又同時竊錄上開甲女遭性交過程之非公開活動及身體隱私部位，其犯罪手段尚非極其輕微，綜觀被告案發後之態度及犯罪當時情狀，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，利用甲女因酒醉而不知抗拒，對其為性交行為，又同時竊錄上開甲女遭性交過程之非公開活動及身體隱私部位之影片，戕害甲女之身心健康、性自主決定權及隱私，所為實屬不該，然念被告犯後終於本院審理時坦承犯行，且被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐(見本院侵訴字公開卷第215頁)，其素行尚佳，兼衡被告雖有調解之意願並已提出和解方案，然甲女則因身心受創甚深而無調解意願，故雙方未能成立調解或和解(見本院侵訴字公開卷第173頁)，再參酌被告自陳碩士畢業之智識程度、現從事金融業、未婚、無子女、家中尚有父親、祖父母、外祖父母需其扶養之生活狀況(見本院侵訴字公開卷第212頁)，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

　㈧按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，方得宣告2年以上5年以下之緩刑，此見刑法第74條第1項規定甚明。查被告經本院判處有期徒刑3年2月，核與緩刑要件未合，無從諭知緩刑。是辯護人請求宣告緩刑等語，容屬無據，並不足取。

三、沒收：

　　按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本案即無庸比較新舊法，而逕直接適用裁判時之沒收相關規定。次按刑法第319條之1至同法第319條之4性影像之附著物及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，新增訂之刑法第319條之5定有明文。查扣案如附表所示之手機1支（不含SIM卡），係供本案竊錄性影像所用，業據被告供承在卷(見偵字公開卷第324頁)，核屬竊錄內容之附著物，應依刑法第319條之5之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至於上開扣案手機內之SIM卡，係供通話之用而得與該手機分離，與本案犯行無涉，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

                  刑事第七庭  審判長法　官  廖建傑　

　　　　　　　　　                  法  官  王沛元

　　　　　　　　　                  法  官  蘇宏杰

以上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿

逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備

理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正

本之日期為準。

                                    書記官  徐鶯尹 

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　24　　日

附錄本案論罪科刑法條： 

中華民國刑法第225條

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第315條之1 

有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：

一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

附表：