111年度訴字第1357號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  潘建光

指定辯護人  黃彥儒律師（義務辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21614號、第27426號、第28861號、第28862號），本院判決如下：

甲○○犯如附表一「主文欄」所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，應執行有期徒刑參年貳月。

一、甲○○明知4-甲氧基安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品；2-胺基-5硝基二苯酮係毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

  ㈠基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於民國110年12月22日16時58分許，葉思廷透過通訊軟體微信向甲○○（微信暱稱「那道光」）表示欲購買毒品，雙方約妥交易毒品種類、數量、金額後，即於同日23時40分許，由葉思廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案汽車）至臺北市○○區○○○路0段000號1樓之統一超商華雙門市旁等待，待甲○○搭上本案汽車後，在車內，甲○○交付摻有如附表二編號1所示成分之粉紅色毒品錠劑5顆、摻有如附表二編號2所示成分之藍色毒品錠劑5顆與葉思廷，並當場收取價金新臺幣（下同）5,300元，而完成本次毒品買賣交易。

  ㈡基於販賣第二級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於110年12月23日20時許起，葉思廷透過微信向甲○○表示欲購買毒品，雙方約妥交易毒品種類、數量、金額後，葉思廷即依約於同年月24日2時44分許，先匯款25,000元價金至甲○○所指定之不知情羅令平申請之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱羅令平中信銀行帳戶），並於同年月25日22時20分許，駕駛本案汽車至上址統一超商華雙門市旁等待，待甲○○上車後，在車內，甲○○交付摻有如附表二編號1、3所示成分之粉紅色毒品錠劑40顆、摻有如附表二編號2所示成分之藍色毒品錠劑10顆與葉思廷，並當場收取所餘價金300元，而完成本次毒品買賣交易。

  ㈢另基於持有第二級甲基安非他命之犯意，於000年0月間某日自真實姓名年籍不詳綽號「阿虎」之成年男子處取得甲基安非他命1包（即如附表三編號1所示之甲基安非他命1包）後持有之。

　　嗣於110年12月27日0時20分許，員警在臺北市○○區○○街0段00號前攔查葉思廷，徵得葉思廷同意後執行搜索，自其身上扣得上開向甲○○購入供己施用剩餘之附表二編號1所示之0.5顆毒品藥錠；同日3時30分許，葉思廷再帶同員警至其位於臺北市○○區○○路000巷0號9樓住處，交付上開向甲○○購入施用剩餘之附表二編號1至3所示其餘毒品錠劑予警方扣押；警方另於111年6月7日11時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於臺北市○○區○○路0段000號3樓303室住處執行搜索，扣得附表三所示之物，而循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告甲○○以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，當事人、辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第197至199、307至312頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

  ㈠前揭事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見111年度他字第906號卷【下稱他字第906號卷】第243至248頁、本院卷第195、307、313至315頁），核與證人即購毒者葉思廷於警詢及偵查中之證述情節相符（見他字第906號卷第163至167、169至173、107至111頁、111年他字第1098號卷【下稱他字第1098號卷】第97至100頁），並有被告與葉思廷之微信對話內容擷圖、被告與其上游「伊藤」之微信對話內容擷圖、葉思廷之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、本院核發之搜索票、被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、羅令平中信銀行帳戶存款交易明細、被告持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、葉思廷持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證照片、葉思廷指認犯罪嫌疑人紀錄表、本案汽車之車輛詳細資料報表、監視器錄影畫面、扣押物品照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、本院所拍扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局112年2月23日刑鑑字第1120019716號函暨附件鑑定影像照片在卷可稽（見他字第906號卷第21至27、31至40、43至至75、93至95、139至161、175至176、181至187、193至219、223至229、257、265至267頁、偵字第27426號卷87至163頁、本院卷第105至111、119至121、123至137頁）、並有扣案如附表二編號1至3、附表三編號1、2所示之物可資為佐。而如附表二編號1至3、附表三編號1所示之物，經分別送請內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別含有各該編號之「鑑定結果（含毒品成分）」欄所示之毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑鑑字第1108046874號鑑定書、111年6月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見他字第906號卷第189至190頁、見偵字第21614號卷第87頁）。其中，如附表案編號1至3所示之物，即為被告上開事實欄一㈠、㈡販賣與葉思廷而經葉思廷施用後所剩餘之毒品，此經證人葉思廷於警詢及偵查中證述明確（見前開卷頁），益證被告上開2次販賣與葉思廷之毒品錠劑，確分別含有如附表二編號1至3所示之第二級、第三級、第四級毒品成分。

  ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案被告上開事實欄一㈠、㈡之犯行，係分別以5,000元、25,000元向「伊藤」購入毒品，每次交易除上開進貨價格外，另向購毒者葉思廷收取300元，亦即，上開事實欄一㈠、㈡係分別以5,300元、25,300元販賣毒品與葉思廷，此經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第313至314頁），被告此2次販賣毒品行為，確有從中牟利，其主觀上均具有意圖營利，均堪認定。

　㈢綜上所述，被告上開出於任意性自白核與事實相符，可予採信。是本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪：

  ㈠按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。查上開事實欄一㈠㈡之各次犯行，被告販賣與葉思廷之毒品錠劑分別含有如附表二編號1至3所示之第二級、第三級、第四級毒品成分，均屬摻雜調合有二種以上之毒品，自屬上開規定所稱混合二種以上之毒品，而有毒品危害防制條例第9條第3項之適用。而起訴書贅載被告事實欄一㈡該次販賣之成分，含有第三級毒品甲基甲基卡西酮成分，容有誤會，應予更正。是核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪；事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

  ㈡上開事實欄一㈠、㈡被告持有第二級毒品之低度行為，各為其上開販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

  ㈢被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕事由：　　

  ㈠刑之加重事由：

　　被告就事實欄一㈠、㈡之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。

  ㈡刑之減輕事由：

  ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力（最高法院112年度台上字第4373號判決意旨參照）。本案被告於偵查階段對於其上開販賣毒品之數量、價格、交易細節、收取價金方式，均自白不諱（見他字第906號卷第243至248頁），復於本院準備程序及審理時自白犯罪（見本院卷第195、307、313至315頁），是被告事實欄一㈠、㈡之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

  ⒉被告之辯護人固主張被告有供出毒品來源「伊藤」，而有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而言，且須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，即不符合上開應獲減、免其刑之規定要件（最高法院109年度台上字第1360號、111年度台上字第283號判決意旨參照）。本案經本院函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊，該大隊函覆之112年1月13日解送人犯報告書雖記載被告所供述之「伊藤」帳號為乙○○、丙○○共同使用，被告曾數次向乙○○、丙○○購買毒品，惟並未明確記載被告各該次購買之毒品即為本案毒品來源；又該大隊函覆之112年10月18日刑事案件報告書所載之乙○○犯罪時間，則均在本案被告販賣毒品時間之後，亦無從認定為本案毒品來源等情，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊112年3月30日北市警刑大毒緝字第1123031491號函暨所附解送人犯報告書、112年11月15日北市警刑大毒緝字第1123012120號函暨所附刑事案件報告書在卷可查（見本院卷第205至211、257至264頁）。本院另向臺灣臺北地方檢察署函詢，亦經該署覆以乙○○所涉毒品危害防制條例案件，尚在偵辦中等語，此有該署112年12月12日丁○銘岡112偵4181字第1129122984號函在卷可考（見本院卷第273頁）。且本院調取乙○○、丙○○之臺灣高等法院前案紀錄表（見本院卷第327至329頁），亦無相關提供毒品經起訴之紀錄。則本件目前既未查獲被告本案毒品來源，依前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

  ⒊本件有刑法第59條之適用：

　　按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係以其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用。而前述第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與同法第57條所稱科刑時審酌之「一切情狀」，二者層次雖非相同，惟裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用同法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院111年度台上字第2668號判決意旨可參）。而另同為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，法定最低本刑卻同為無期徒刑或10年以上有期徒刑，其中有期徒刑部分並應依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣毒品之對象僅葉思廷1人，次數僅有2次，數量非鉅，犯罪金額非高，各次販賣毒品獲利各為300元，獲利亦屬有限，且係因葉思廷主動要求，被告始與葉思廷達成買賣毒品合意而為本案販賣毒品行為，堪認被告之主觀惡性、造成毒品擴散之危害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，是本案被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，仍有情輕法重，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，尚有可憫恕之處，爰就事實欄一㈠、㈡之犯行均依刑法第59條規定減輕其刑。

  ⒋被告上開刑之加重減輕事由，依刑法第71條、第70條規定先加後遞減之。

四、量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時正值青年，不思循正途賺取財物，明知其所販賣之毒品錠劑為第二級、第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品，容易成癮，濫行施用除對施用者身心造成傷害，更常導致社會之其他犯罪問題，影響社會秩序甚鉅，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令、長期反毒之大眾宣導，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，助長毒品氾濫，所為實值非難；惟被告犯後坦認犯行，態度尚佳，兼衡其自述高中畢業之智識程度，案發時係從事司機送菜之工作，目前從事清潔之工作，每月收入約2萬多元之生活狀況（上開智識程度、生活狀況，見本院卷第318頁之被告於本院審理時自述），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣之對象為1人、販賣毒品數量、價金及獲利情形，其持有第二級毒品甲基安非他命之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯持有第二級毒品罪，諭知易科罰金之折算標準。另考量被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，數罪之行為期間尚短，犯罪手法，販毒對象，惡性雖非極輕甚微，然若以實質累加之方式定執行刑，恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，在內、外部性界限範圍內，適當反應其整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，爰就附表一編號1、2所示之罪定其應執行如主文所示之刑。

五、沒收部分：

  ㈠扣案如附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，為本案被告持有之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收銷燬之。又前開外包裝袋上所殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視之為毒品，併予沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。

  ㈡扣案如附表三編號2所示之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以聯絡購毒者葉思廷，為供其事實欄一㈠、㈡犯罪所用之物，業據被告供承在卷(見本院卷第312頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈢按販賣毒品自身即為法所禁止之不法行為，沾染不法範圍已及於全部所得，不生扣除成本之問題（最高法院112年度台抗字第116號裁定意旨參照，108年度台上字第3772號亦同此旨）。查被告上開事實欄一㈠、㈡之販賣毒品犯行，各收取價金5,300元、25,300元，均為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈣不予沒收之說明：

　⒈扣案如附表二編號1至4所示之毒品錠劑，雖屬違禁物，且如附表二編號1至3所示之毒品錠劑為本案被告販賣與葉思廷之毒品，惟葉思廷相關施用毒品案件，前經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度毒偵字第90號為緩起訴處分確定，緩起訴2年，緩起訴期間自111年7月13日至113年7月12日，則葉思廷上開施用毒品案件之緩起訴處分期間既尚未屆滿，此等扣案物均屬葉思廷上開施用毒品案件之重要證物，故不宜於本案宣告沒收銷燬。

　⒉扣案如附表三編號3所示之物，雖均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，亦屬違禁物，惟與本案犯罪並無關連，檢察官亦未聲請宣告沒收；另其餘扣案如附表三編號4至6所示之物，亦無證據可資證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，由檢察官劉承武到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭  審判長法　官  王惟琪

　　　　　　　　　

                 　　　　　　　　　 法  官  林志洋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法　官  陳苑文

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                    書記官  林科達 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　                           

附錄本案論罪科刑法條全文：　　　

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附表一：

 

附表二：

 

附表三：