111年度訴字第756號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  謝昌佑

指定辯護人  廖宏文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13370號），本院判決如下：

謝昌佑犯如附表一「所犯罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表一「所犯罪名及科刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。附表一編號1、3應執行有期徒刑叁年拾月。

一、謝昌佑明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二

    級毒品，不得持有、轉讓、販賣，分別為下列犯行：

  ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年11月27日20時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號前，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克與莊明興。

  ㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年12月間某日，在友人詹家一（綽號：阿義）位在臺北市○○區○○路0段000巷00號5樓住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命0.6公克供莊明興、洪子翔當場施用1次。

  ㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年2月3日15時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號前，以網路遊戲星城ONLINE之遊戲點數8萬分（價值500元）為對價，販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克與洪子翔。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

㈠以下引用被告謝昌佑以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人等就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第160頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢中、偵查時、本院訊問時、準備程序、審理中（見臺北地檢署111年度偵字第13370號卷【下稱偵卷】第18頁至第22頁、第127頁、本院卷第151頁、第159頁、第248頁、第283頁)均坦承不諱，核與證人莊明興、洪子翔（見臺北地檢署111年度他字第812號卷【下稱他卷】第11頁至第13頁、第15頁至第17頁、第207頁至第209頁、第231頁至第233頁、第239頁至第243頁、第287頁至第289頁）之證述大致相符，並有LINE對話截圖及手機翻拍照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年12月10日濫用藥物檢驗報告、調閱相關門號之基本資料及通聯調閱查詢單、通聯調閱查詢單、車號000-000之車輛詳細資料報表、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步檢驗圖片說明表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中正第二分局111年度紅字第1643號扣押物品清單暨扣案物品照片、扣押物品清單（見他卷第19頁、第20頁、第39頁至第76頁、第113頁、第217頁至第228頁、第261頁、第265頁至第267頁、偵卷第34頁、第71頁至第74頁、第87頁、第157頁、本院卷第91頁至第93頁、第95頁）等件在卷可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，堪信為真實。

㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自價差、量差或品質異差，均非所問（最高法院109年度台上字第2632號判決意旨參照）。被告與本案購毒者均非至親，各次毒品交易亦屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理。承此，被告販賣第二級毒品以營利之意圖洵可認定。

㈢本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、轉讓及販賣。次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。被告所犯如事實欄㈡所示犯行，依卷內證據尚無從認合於前開加重其刑之特別規定，自應認被告轉讓甲基安非他命犯行，應適用藥事法論處。

㈡核被告如事實欄一之㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈢被告如事實欄一之㈠、㈢所為，各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為其所犯販賣第二級毒品各罪吸收，均不另論罪。又本案被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則，其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有第二級毒品罪名，附此敘明。

㈣被告上開如事實欄一之㈠至㈢所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤不適用累犯規定加重及刑之減輕事由

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以109年度簡字第259號判處有期徒刑4月確定，被告入監執行上開案件，於109年9月23日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，然本院審酌前揭案件罪質與本案顯有不同，認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，爰不加重其最低本刑。

⒉本案有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用：

  被告對於如事實欄一之㈠、㈢均坦承不諱，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照）。查被告就如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行，亦於偵查時及審理中均坦承不諱，業如上述，揆諸前開裁定意旨，亦適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減免其刑之規定不合（最高法院112年度台上字第751號、112年度台上字第614號判決意旨參照）。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定（最高法院112年度台上字第290號、112年度台上字第1156號判決意旨參照）。

⑵查被告雖有供出本案毒品來源為龍為憲，且龍為憲於111年5月29日至同年8月17日販賣第二級毒品安非他命與被告犯行，固經臺北市政府警察局中正第二分局查獲而移送臺北地檢署偵辦，復經臺北地檢署回函因被告供述查獲龍為憲，並以111年度偵字第27017號案件偵辦中，嗣經該署就龍為憲於111年5月29日至同年8月14日販賣、轉讓甲基安非他命與被告以外之人即楊進順、徐玉宣、張志成、詹文福、張進義、張泰宗之犯行以111年度偵字第27017、30217號起訴各情，又經本院詢問就龍為憲販賣毒品與被告之偵辦情形為何，經臺北地檢署回覆上開案件係因被告供述而調閱龍為憲之通聯紀錄而查獲，就龍為憲販賣與被告部分則未另行處理等詞，有臺北市政府警察局中正第二分局111年12月14日北市警中正二分刑字第1113029488號函暨刑事案件報告書、臺北地檢署111年12月16日甲○邦致111偵13370字第1119114392號函、111年度偵字第27017、30217號起訴書、本院112年2月17日公務電話紀錄（見本院卷第175頁至第187頁、第195頁至第199頁、第201頁）在卷。然被告既均於110年11月至111年2月3日間為本案犯行，而龍為憲經查獲之上述販賣犯行，既為本案案發後即111年5月29日至同年8月14日間所為，自難認被告本案經查獲之毒品來源為龍為憲且與本案被告之被訴犯行有直接關聯，況上開起訴書所示龍為憲販賣毒品之對象亦均非被告，自無前揭減刑規定之適用。

⒋本案就如事實欄一之㈠、㈢有刑法第59條之適用：

　按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第二級毒品之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以5年以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。衡以被告如事實欄一之㈠、㈢所犯販賣第二級毒品罪，犯罪所得不多、獲利亦非豐厚，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限、情節尚非重大，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑科以最低度刑仍嫌過重，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來於我國毒品濫用成風，深度損害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而為本案販賣、轉讓毒品之犯行，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，並考量各次販賣、轉讓甲基安非他命之數量及所得，各次之犯罪情節、動機、目的、所生之危害；此外，被告積極協助員警查緝犯罪，參可得知被告具悔意；兼衡被告自述其國中畢業之智識程度，案發時做零工，一個月3萬元，與母親、小孩同住，需扶養母親和小孩之家庭生活經濟狀況（見本院卷第283頁），暨被告之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，以及酌以檢察官、辯護人對被告刑度之意見等一切情狀，分別量處如附表一「所犯罪名及科刑」欄所示之刑。再權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則，並斟酌被告部分犯行時間相近，購毒者同一，依刑法第51條第5款就事實欄一之㈠、㈢所示犯行定其如主文第1項所示之應執行刑。

四、沒收

㈠犯罪所用之物：

  扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告所有，且被告審理中自承該物供其於本案中所用等詞（見本院卷第280頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得

　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告各次販賣如事實欄一之㈠、㈢之代價，均為其所有之犯罪所得，應依上開規定分別於附表一各次販毒犯行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢不予沒收部分

  至其餘如附表二編號2所示之扣案物，業據被告表示與本案無關（見本院卷第280頁）；扣案如附表二編號3所示之物，卷內並無證據可證前開之物與本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭    審判長  黃傅偉

　　　　　　　　　              法  官  李佳靜

　　　　　　　　　　　　　　　　法  官  陳盈呈

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                書記官  劉麗英

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金。 

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

附表一

附表二 扣案物