112年度易字第797號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  劉先正

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第37621號），本院判決如下：

劉先正無罪。

一、公訴意旨略以：被告劉先正係「TT1069論壇」網站（下稱本案論壇）使用者，其明知由不詳管道取得之影片，是A男 （真實姓名年籍詳卷，下稱A男。其遭拍攝時未滿18歲，但無證據證明被告知悉此情）裸露身體自慰（下稱本案影片），客觀上足以刺激、滿足性慾，並令一般人感覺不堪之猥褻影像。竟仍基於散布猥褻影像之犯意，於民國109年8月27日上午5時7分許，在不詳地點，持不詳設備以帳號「Didner」登入本案論壇，發表標題「真的好帥台灣健身男模？」貼文（下稱本案貼文），並在本案貼文附上本案影片截圖及連結，使不特定人得以點擊連結觀看。嗣經A男發現本案貼文，提出告訴始循線查悉上情。因認被告涉有刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪者……應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第十一條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。刑法第二百三十五條第一項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形」等情，經大法官以釋字第617號昭示明確。

三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：㈠本案影片屬於猥褻影像。㈡被告承認有前述散布猥褻物品之行為。㈢A男指訴不移。㈣本案影像檔案存卷可考等資為論據。

四、訊據被告雖坦承在本案論壇張貼本案影像，且本案影像客觀上屬於猥褻影像，核與A男指訴情節大致相符，且有本案影像檔案、截圖等存卷可考（臺灣臺北地方檢察署109年度他字第12149號卷㈠證物袋、第435、437頁參照），足以擔保被告前揭不利於己陳述與事實相符。但被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：本案影像屬於所謂軟蕊的猥褻物品，只要有適當防範、區隔，就可以散布，現在很多書局也有區分出「十八禁」的區域來合法販售有裸露內容的書刊。而且本案論壇的區隔也不止未滿十八歲的人，本案論壇已註記「包含成人內容」、「本站禁止張貼未成年、獸交、SM和暴力圖片、視頻或者鏈接」、「如果您不同意以上規定請您離開」。以社會通念而言，有寫到「成人」，就可以知道是色情、十八禁等語。經查：依大法官釋字第617號意旨，刑法第235條所欲規範者，應限於下列兩類猥褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」（下稱硬蕊）之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」（下稱軟蕊）之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品。若是硬蕊，不論有無適當區隔，均不得非法散布、播送、販賣、公然陳列、以他法供人觀覽、聽聞或意圖散布、播送、販賣而製造、持有。如為軟蕊，則可在「相關資訊或物品已採取適當之安全隔絕措施」之前提下進行散布、播送、販賣等行為。亦即釋字第617號是以目的性限縮方式，減少刑法第235條之可能適用範圍。簡言之，就軟蕊猥褻資訊之散布、播送、販賣、公然陳列、以他法供人觀覽、聽聞或意圖散布、播送、販賣而製造、持有等行為，須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。而本案影像，是A男裸露全身自慰之過程，並非暴力、性虐待或人獸性交內容，核屬軟蕊，有前述影像檔案、截圖可證。是以，本案被告是否該當刑法第235條第1項之關鍵，無非在其張貼之處所（虛擬網路空間）有無適當區隔。或謂，要進入本案論壇點閱本案貼文前是否有相當之提醒、過濾，以防範一般人於不知情、不願意的情形下接觸本案貼文而侵犯該等人性的道德感情。參諸釋字第617號解釋理由書，所謂「採取適當之安全隔絕措施」，係例示「附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所內」等方式。而觀本案論壇，在網站入口已明載「當您進入本站之前，煩請您務必確認並同意以下條件與規定：1.您所即將進入的網頁包含成人內容，您必須已經成年。2.網站中所發表之任何內容僅代表該作者（發表人）之立場，並不代表本站之任何立場。3.本站禁止張貼政治、宗教、虛假不實或引人犯罪的資訊。4.本站禁止張貼未成年、獸交、SM和暴力圖片、視頻或者鏈接。如果您不同意以上規定請您離開」（本院112年度審易字第1036號卷第43頁參照，下稱本案論壇警語）。已符合釋字第617號理由書內之「警告標示」要件。雖檢察官另論稱：該等警語並未載明「網站內會有令人不適之影片」（真意應為未載明「內有性交、自慰、裸露……」等等文字）。但單以「您所即將進入的網頁包含『成人內容』，您必須已經成年」的警示，以具備通常智識的民眾，應均能瞭解該本案論壇內可能含有、傳遞、可取得與性有關之資訊。況參諸「4.本站禁止張貼未成年、獸交、SM和暴力圖片、視頻或者鏈接」之文字，亦可反推本案論壇不禁止張貼其他軟蕊訊息。本院認為，本案論壇警語可以明確提醒本案論壇內有猥褻訊息，且符合釋字第617號所要求之「採取適當之安全隔絕措施」。固然檢察官又論稱該等警示無法阻止有心人進入該論壇、無法確保、審查或實質上達成安全區隔、無法確認不生社會危害及風險等語。但，釋字第617號業已說明：「憲法第十一條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。」，亦即，雖刑法第235條之刑罰規定並不違憲，但必須與言論、出版自由相予衡平。若要嚴格貫徹實質審查、實質區隔，即有產生不符比例原則，甚至到達審查言論之侵害人權狀態，此顯非民主國家之應有作為。更毋論，任何防範措施均無法百分百確認不生社會危害及風險，國家設有警察與各種治安機制，仍無法完全消滅犯罪，除非該民眾惡意散布非法言論、訊息，又何能要求一般民眾於散布言論時確認完全不生社會危害及風險？

五、告訴代理人雖主張被告另涉個人資料保護法第41條之罪，應擴張犯罪事實審理云云。惟程序上，雖檢察官就犯罪事實一部起訴，效力及於全部，但此「審判不可分」原則必須基於「裁判上一罪，兩部皆有罪」之條件，而本案檢察官起訴部分應為無罪諭知，自無所謂擴張犯罪事實審理之可言。且實體上，「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第六條第一項、第十五條、第十六條、第十九條、第二十條第一項規定，或中央目的事業主管機關依第二十一條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」雖為個人資料保護法第41條之規定，且參酌最高法院109年度臺上大字第1869號見解，個人資料保護法第41條所稱「損害他人之利益」中之「利益」，並不限於財產上之利益。但並無證據證明被告張貼前述影像意圖在取得不法財產利益或損害A男利益（被告自稱：我看到覺得男主角長的很帥，所以放在論壇），也難認被告構成違反個人資料保護法第41條。至於刑法固於112年2月8日增訂第319之3第1項「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」之規定。但行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。被告行為時乃109年，是按罪刑法定、不溯既往原則，無法以該規定處罰，併此敘明。

六、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告犯罪。此外，按最高法院101年1月17日101年度第二次刑事庭會議㈠決議，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應不待有何有利被告之證據，逕為有利被告之認定。是以，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113　　年　　2　　月　  15　  日

                    刑事第三庭法  官  姚念慈

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                             書記官  張瑜君

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　15　　日