112年度智簡字第24號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  翔威藥品股份有限公司

代  表  人  周志鴻

被      告  張景嵐

上二人共同

選任辯護人  程守真律師

            吳美齡律師

被      告  宙勝數位企業有限公司

代  表  人  郭承展

選任辯護人  張立宇律師

            王品舜律師

被      告  鍾易丞

上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署111年度調偵字第2201號、第2202號、112年度偵字第3479號）及移送併案審理（臺灣新北地方檢察署112年度偵字第32736號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序（112年度智易字第11號），判決如下：

一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。次按告訴人委任代理人，其代理權之範圍，係依雙方委任之內容而定，刑事訴訟法對委任之方式及代理權之範圍並未設規定，亦無準用民事訴訟法之明文，則代理人有無撤回告訴之權限，自應就委任之實質內容加以調查審認，不能援引民事訴訟法第70條第1項規定，僅從委任狀上有無記載該條但書所列行為之權限，為形式上之判斷（最高法院88年度台非字第115號判決意旨參照）。經查，依告訴代理人徐宏昇律師、劉俞佑律師及劉思瑜律師（下合稱告訴代理人三人）於本院審理時出具之委任狀及其內容觀之，告訴代理人三人就涉及告訴人日商任天堂股份有限公司之刑事案件，固受告訴人之委任，而有代其提出刑事訴訟、擔任其辯護人、告訴代理人、自訴及反訴代理人之權限，且得為其提起上訴、抗告、再審、再議、非常上訴及附帶民事訴訟，惟並未載明告訴代理人三人有代其撤回刑事告訴之權（見本院112年度智易字第11號卷＜下稱本院智易卷＞一第57-59頁），難認告訴代理人三人確有撤回本案刑事告訴之權限。告訴代理人徐宏昇律師雖於本院審理時，出具聲請撤回告訴狀1紙，載明撤回對被告張景嵐、翔威藥品股份有限公司（下稱翔威公司）之著作權法第91條之1第2項之刑事告訴（見本院智易卷二第75頁），然該份書狀上，並無告訴人之公司大、小章或負責人之簽名，亦無告訴代理人之用印或簽名，且該份書狀係告訴代理人於民國112年7月12日出具之刑事陳報狀（見本院智易卷二第69-70頁）之附件（被證1），依該刑事陳報狀所載，僅稱「……經告訴人表示不再追究且同意鈞院宣告緩刑等情，寬賜被告張景嵐得易科罰金之刑並對被告翔威公司及張景嵐均宣告緩刑」，亦未提及欲對被告張景嵐、翔威公司撤回違反著作權法刑事告訴之情。綜上，上開被告違反著作權法部分，本院仍應為實體審理，先予敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除應更正、補充如下外，餘均引用如附件一、二檢察官起訴書、移送併辦意旨書（下稱附件一、二）之記載：

　㈠附件一犯罪事實欄一第27行「如附表2所示商標」之記載，應更正為「如附表1所示商標」。

　㈡增列證據：被告張景嵐、鍾易丞、宙勝數位企業有限公司（下稱宙勝公司）之代表人郭承展於本院審理時之自白（本院智易卷二第58頁）。

三、論罪科刑：

　㈠核被告張景嵐、鍾易丞所為，均係犯著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物罪、商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪。被告張景嵐、鍾易丞意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權之重製物之低度行為，均為其等散布之高度行為所吸收，均不另論罪；而其等意圖販賣而非法持有、透過網路方式非法陳列侵害商標權商品之低度行為，亦均為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈢被告鍾易丞如附件二所示之犯行，係利用不知情之王智玥所為，應論以間接正犯。

　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張景嵐、鍾易丞罔顧商標權人需投入相當時間、資源於商品之行銷及品質之維持，方能在相關業界及消費者間建立其商標之良好形象，非法販賣本案侵害商標權之商品，且不顧他人著作權益，非法散布侵害他人著作財產權之重製物，破壞市場公平競爭秩序，減損我國保護智慧財產權之形象，所為實非可取；惟被告張景嵐、鍾易丞、翔威公司、宙勝公司犯後均坦承犯行，且與告訴人達成和解，並已履行全部賠償金額（詳下述），犯後態度良好；兼衡被告張景嵐、鍾易丞之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，並參酌其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另審酌被告翔威公司、宙勝公司之受雇人犯著作權法第91條之1第2項之罪之犯罪情節、所生危害程度、業與本件告訴人達成和解並已履行全部賠償金額（詳下述）等一切情狀，對被告翔威公司、宙勝公司科處如主文所示之罰金。又因法人為社會組織體，與自然人有別，事實上無法服勞役以代替罰金之執行，故刑法第42條易服勞役之規定，與法人本質不合，不能予以適用，附此敘明（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。

四、緩刑：

　㈠被告張景嵐、鍾易丞前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之法院前案紀錄表在卷可參。其等因一時失慮，致罹刑典，然其等均已坦承犯行，且與告訴人達成和解，賠付全額之賠償金，並經告訴人同意給予緩刑，此有告訴人出具之刑事陳報狀附卷可稽（見本院智易卷二第67頁，本院112年度智簡字第24號卷二第13頁、第37頁），足認其等犯後良有悔意，並斟酌其等歷經本次偵、審程序及刑之宣告，當已更加注意自身往後行為，而無再犯之虞，因認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。

　㈡按法人所屬人員因執行業務犯罪時，處罰行為人同時亦對法人科以罰金刑之兩罰規定，法人雖非犯罪主體，但仍係刑罰宣告之對象，為受罰主體。而我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力，法人既得為受罰之主體，自具有受緩刑宣告之適格；又緩刑制度設計之本旨，除可避免執行短期自由刑之流弊外，主要目的係在獎勵惡性較輕者使其遷善，則惡性較短期自由刑猶輕之罰金刑，溯自我國舊刑法修正施行時，即入於得宣告緩刑之列，是法人雖無有期徒刑之適應性，既得科以罰金，復以刑法緩刑規定並未排除法人之適用，對法人自非不得宣告緩刑（最高法院95年度台非字第163號判決意旨參照）。而被告翔威公司、宙勝公司亦均與告訴人達成和解，告訴人並已受領賠償全額，經告訴人同意給予緩刑，此有上開刑事陳報狀、和解契約等附卷可證，故本院認就被告翔威公司、宙勝公司所受刑之宣告，亦以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。

五、沒收：

　㈠按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附件一所示之遊戲機112臺、如附件二所示之遊戲機254臺（均包含告訴代理人購得後供員警扣案之遊戲機），共計366臺，均係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條之規定宣告沒收。

　㈡次按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。而本案被告張景嵐、鍾易丞、翔威公司、宙勝公司均與告訴人達成和解，並已履行全部賠償金額，業如前敘，揆諸上揭說明，其等之犯罪所得均已實際合法發還告訴人，爰依上開規定，不對其等宣告沒收或追徵，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

八、本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官李冠輝移送併辦，檢察官林安紜到庭執行職務。

　　　　　　　　　刑事第四庭　法　官　謝昀芳 

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

　　　　　　　　　　　　　　 書記官　 劉穗筠

中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　10　　日

著作權法第91條之1

擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。

犯前項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

【註：本條尚未施行；現行有效條文為108.05.01版之第91-1條】修正前條文：

第91-1條（108.05.01版）擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

商標法第97條

販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前二條第1項商品者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

【註：本條尚未施行，現行有效條文為105.11.30版之第97條】修正前條文：

第97條（105.11.30版）（罰則）

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

────────────────────────────

附件一：

　　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度調偵字第2201號

111年度調偵字第2202號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 112年度偵字第3479號

上列被告等因違反商標法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、張景嵐係翔威藥品股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段000號12樓之1，下稱翔威公司)之行銷人員，鍾易丞係宙勝數位企業有限公司(址設臺北市○○區○○○路00號9樓之1，下稱宙勝公司)之業務；張景嵐、鍾易丞均明知附表1所示之商標圖樣，係日商任天堂株式會社(下稱任天堂公司)分別於附表所示日期向經濟部智慧財產局(下稱智慧局）申請商標註冊登記獲准，經審定取得商標權，指定使用於電腦程式之磁碟、磁卡、掌上型液晶顯示遊樂器等商品，現均仍於商標權期間內，未經商標權人同意或授權，不得擅自使用於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且源自大陸地區不詳廠商之「復古掌上型SUP遊戲機」（下稱本案遊戲機)商品，係仿冒上開商標商品，其內建之任天堂遊戲軟體，係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列。張景嵐、鍾易丞仍基於販賣仿冒商標商品及移轉著作財產權重製物所有權之犯意聯絡，先由鍾易丞於民國109年6月間，自大陸地區不詳廠商購入仿冒上開商標及侵害著作權之本案遊戲機商品一批後，以每台新臺幣（下同）199.5元之代價，出售該遊戲機500台予翔威公司，而侵害任天堂公司之商標及著作財產權，復由張景嵐自109年6月22日起至同年12月28日止，透過電腦設備連接網路，在翔威公司經營之「Durex杜蕾斯臺灣官方旗艦店」之「（2P對戰）米蕾斯飆風碼衛生套3入*盒文送復古掌上型遊戲機文」網頁及「Durex」臉書內文網頁(下稱本案網頁)上，刊登販售保險套商品贈送本案遊戲機之訊息，增強不特定人消費欲望，足以使相關消費者混淆誤認本案遊戲機為任天堂公司所販售如附表2所示商標相關之商品，以此方式牟利，並已移轉57台遊戲機所有權予他人，而侵害任天堂公司之商標及著作財產權。嗣任天堂公司委由徐宏昇律師於109年6月25日，以1,399元在上開網頁購得本案遊戲機1台，經鑑定確認係仿冒品，為警於110年1月11日13時45分許經張景嵐同意至臺中市○○區○○路00○0號執行扣押，當場扣得本案遊戲機111台，始查悉上情。

二、案經任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊(下稱警政署保二總隊)報告偵辦。

一、證據清單及待證事實：

二、核被告張景嵐、鍾易丞所為，共同涉犯違反著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物、違反商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品等罪嫌；被告翔威公司、宙勝公司應依著作權法第101條第1項之規定科以各該法條之罰金刑。被告張景嵐、鍾易丞意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為透過網路販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收；其意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物之低度行為，則為散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張景嵐、鍾易丞自109年6月22日起至同年12月28日止，透過網路方式販賣本案侵害著作財產權、商標權商品之行為，均係於密集期間內以相同之方式持續進行，係基於接續之單一犯意而侵害告訴人公司之商標權及著作權所享之法益，其行為獨立性薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當。被告張景嵐、鍾易丞均以一行為同時觸犯前開數罪嫌，屬想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之散布侵害著作財產權之重製物罪嫌處斷。扣案如之仿冒本案任天堂遊戲機111台，請依商標法第98條之規定宣告沒收。至被告張景嵐、鍾易丞之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項至第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請追徵其價額。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣臺北地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　 2　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　　　陳 玟 瑾

本件正本證明與原本無異

中　　華　　民　　國　 112　　年　　3 　　月　　10　　日

　　　　　　　　　　　　　書　記　官　　　李 蕙 君

附錄本案所犯法條全文：

著作權法第91條之1

擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之

著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺

幣 50 萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或

持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75

萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒

刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第

87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

著作權法第101條

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員

，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之

 1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然

人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力

及於他方。

商標法第97條

（罰則）

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、

輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣

5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表1

附表2

────────────────────────────

附件二：

　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度偵字第32736號

上列被告等因違反商標法等案件，應與貴院審理112年度智簡字第24號（儉股）之案件併案審理，茲將犯罪事實、證據、所犯法條及併案理由分述如下：

一、犯罪事實：鍾易承為被告宙勝數位企業有限公司（下稱宙勝公司）之業務人員，被告宙勝公司、鍾易承均明知如附表所示商品之商標圖樣，係告訴人日商任天堂株式會社向經濟部智慧財產局申請註冊登記，於專用期間內，而取得指定使用於電子遊戲機等商品之商標權，現仍於商標專用期間內，非經告訴人之同意或授權，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，或販賣、意圖販賣而陳列上開商標商品，且明知其所購入之「Retro FC Plus」、「3"LED 大屏Sup迷你掌机」之仿任天堂Game Boy外觀遊戲機內所安裝如附表所示之遊戲軟體，均係告訴人公司享有著作財產權之電腦程式著作，且執行遊戲軟體時畫面中會出現如附表所示之商標圖樣，詎被告宙勝公司、鍾易承竟未經告訴人之授權或同意，基於販賣仿冒商標商品及散布侵害著作財產權之重製物之犯意，自民國109年某日，將上開仿任天堂Game Boy外觀遊戲機販賣給不知情之王智玥（業經不起訴處分確定），王智玥購買後即在高雄市○○區○○路000號居所，利用網路連線上網在樂購蝦皮拍賣網站，以暱稱「viva8826」刊登販售如附表所示之仿冒商標商品。嗣經警獲報後，於110年1月21日14時許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票在上揭居所執行搜索，並扣得如附表所示之仿冒商標商品。案經告訴及臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長令轉本署偵辦。

二、證據：

（一）被告鍾易承於警詢時及偵查中之供述。

（二）證人王智玥於警詢及偵查中之證述。

（三）代表人郭承展在偵查中之證述

（四）訂購單、蝦皮購物網站網頁列印畫面、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押物品目錄表、鑑定意見書、鑑定資格證明書、通聯調閱查詢單、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務及扣案物品照片等。

三、所犯法條：核被告鍾易丞所為，係違反著作權法第91條之1第2項之散布侵害著作財產權之重製物、違反商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品等罪嫌；被告宙勝公司應依著作權法第101條第1項之規定科以各該法條之罰金刑。被告鍾易丞意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為透過網路販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收；其意圖散布而公開陳列、持有侵害著作財產權重製物之低度行為，則為散布侵害著作財產權重製物之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、併案理由：被告鍾易丞及宙勝公司前曾被訴違反商標法等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度調偵字第2201號、第2202號、112年度偵字第3479號提起公訴，現由貴院審理中，有該案起訴書、本署刑案資料查註紀錄在卷可參。本案被告在偵查中坦承：本件與111年度調偵字第2201號之案件中係同一批進貨700台，當時出貨給翔威藥品股份有限公司後還有多的，所以才去蝦皮上找有販售過的蝦皮買家，是本件被告所犯前開犯行，與該案係屬同一案件，為前案起訴效力所及，應予併案審理。

臺灣臺北地方法院

中　　華　　民　　國　 112　　年　　10　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　李冠輝

著作權法第91條之1

擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之

著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺

幣 50 萬元以下罰金。

明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或

持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75

萬元以下罰金。

犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒

刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。但違反第

87 條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。

犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

著作權法第101條

法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員

，因執行業務，犯第 91 條至第 93 條、第 95 條至第 96 條之

 1 之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然

人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力

及於他方。

商標法第97條

（罰則）

明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、

輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣

5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表：