112年度訴字第1341號

公  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被      告  張博智

選任辯護人  呂秋𧽚律師

            張子特律師

上開被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第23163號），本院判決如下：

張博智販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表編號1至編號3所示之物沒收。

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。準此，被告張博智及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上開事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、本院羈押訊問及本院審理中均坦承不諱（見112年度偵字第23163號卷第13至20、21至23、101至103頁、113至115頁，本院訴字卷第73至77、103至110頁），此外復有被告與喬裝員警間之通訊軟體對話紀錄（見112年度偵字第23163號卷第53至61頁）、臺北市政府警察局信義分局刑案照片-現場照片（見112年度偵字第23163號卷第63至73頁）、112年6月20日職務報告（見112年度偵字第23163號卷第75頁）、臺北市政府警察局信義分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索、扣押同意書（見112年度偵字第23163號卷第33至41頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月31日航藥鑑字第0000000號、112年7月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見112年度偵字第23163號卷第135至至141頁）在卷可稽。而扣案之咖啡包3包，經送驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，而扣案之白色結晶5袋，經送驗檢出第三級毒品愷他命成分，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可佐，俱足佐被告上開具任意性之自白核與事實相符，可以採信。

　㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告亦自承欲從中獲得價差，而有營利之意圖，至為灼然。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

  ㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查警員因執行網路巡邏得悉被告發送販毒廣告，而由警員與被告聯絡購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包3包及第三級毒品愷他命2包，嗣被告即攜如附表編號1所示之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包3包及如附表編號2所示之第三級毒品愷他命5包（含欲販賣之2包及販賣所餘之3包）前往約定地點交付，警員進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

  ㈡減輕事由之說明：

　⒈被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

　⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前開犯行，於偵查及審判中均自白犯行，依前開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。

　⒊本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項：

　　按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」惟所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。而所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。又所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑（最高法院110年度台上字第5984號判決意旨參見）。然倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院109年度台上字第4987號判決意旨參考）。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決意旨亦同）。本件辯護人固辯稱：本件被告依據手機內之通訊軟體對話紀錄，被告有提供上游藥頭「順水」之相關資料，並因此查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑云云，惟查，本件經本院函詢臺北市政府警察局信義分局是否因被告之供述查獲「順水」，經臺北市政府警察局信義分局函覆稱：本案被告張博智所述毒品來源，係向微信暱稱「順水」所取得，惟未能指認微信暱稱「順水」之真實姓名年籍或其他聯絡方式等；案經本分局派員擴大調閱相關監視器，惟該監視器已遭覆蓋，致無從查緝。本案尚無法證實微信暱稱「順水」是否為毒品來源，特此敘明。」此有臺北市政府警察局信義分局112年12月5日北市警信分刑字第1123064812號函在卷可查（見本院訴字卷第99頁），難認有何因被告之供述查獲毒品來源之情，爰不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　　

　⒋本件不應依刑法第62條規定減輕其刑：

　　被告之選任辯護人固以：本件於警方釣魚調查查獲時，主動坦承犯行，應符合刑法第62條自首規定云云，按所謂「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判，始足當之。本件警員所提出之職務報告記載：「警方於112年6月20日使用通訊軟體WECHAT微信時，發現暱稱為「五穀雜糧」、帳號為「oopp0278」之用戶於手機通訊軟體「WECHAT微信」不時加入不特定人散播疑似販售毒品之訊息，警方佯稱買家依循該廣告訊息内容加入該用戶為好友，經交談後該用戶隨即與警方達成以新臺幣4,400元販賣毒品愷他命2公克及毒品咖啡包3包之毒品交易，並約於臺北市○○區○道路00號進行毒品交易，待犯嫌張博智駕駛車號000-0000號自小客車抵達後，便要求佯裝買家之警方上車，於交付毒品之際，員警立即表明身分將其逮捕，現場查扣毒品 咖啡包3包、愷他命5包、行動電話2支及新臺幣3萬9,300元，復於張嫌面前以毒品檢驗包鑑驗，當場呈現第二級毒品MDMA陽性反應，再以毒品鑑驗包鑑驗毒品愷他命，呈第三級毒品愷他命陽性反應，遂將其帶返本局偵辦。」等語，此有職務報告在卷可稽，堪認本件警員於執行網路巡邏時，即已有確切根據認被告欲行販賣本案毒品，並於被告交付毒品之際，以現行犯之身分逮捕，此自非合於自首之規定，辯護人此部分所指，容難採認。

　⒌本件不應依刑法第59條規定酌減其刑：　

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判決先例意旨參照），本件被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，惟本院審酌被告年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，竟為謀私利而參與本案販賣毒品犯行，此將造成毒害蔓延，依其犯罪情節，實不宜輕縱，況本件被告已依刑法第25條第2項未遂犯之規定，及依毒品危害防制條例17條第2項減輕其刑，就本案而言實難謂有法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用，允宜敘明。　

  ㈢爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，且所欲販賣之毒品數量非微，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲。參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡本件犯罪之動機、目的、手段、品行，被告高中肄業之智識程度，從事油漆業，月收入約3萬5,000元，與父母、姐姐及奶奶同住及需扶養母親之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告之選任辯護人雖請求本院宣告緩刑，本院審酌被告明知毒品禍害社會至深，竟仍著手參與販毒犯行，且所欲販賣之毒品數量非微，對社會治安之顯有相當危害，仍有執行刑罰使其知所警惕之必要，認尚無以暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑，併此敘明。

三、沒收部分：

  ㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨、100年度第3次刑事庭會議決議參照）。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1所示4-甲基甲基卡西酮咖啡包3包、如附表編號2所示之愷他命5包（含欲販賣之2包及販賣所餘之3包），經鑑驗均為第三級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。盛裝上開毒品之外包裝袋，與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第三級毒品，均為違禁物。依前開說明，扣案如附表編號1、編號2所示之物，應予沒收之。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在毋庸宣告沒收。

  ㈡扣案如附表編號3所示之IPhone 8 Plus行動電話（含SIM卡），為被告所有，並供為被告本案販賣毒品聯繫之用，業據其供述明確（見本院卷第108頁)，自屬供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。被告供述扣案如附表編號4所示之IPhone 14 pro行動電話並非作為本案使用，經查，卷內尚無證據可認被告有使用該支行動電話為本案犯行，是該IPhone 14 pro行動電話尚無法認定係被告所有並供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

  ㈢另被告與警員雖約妥毒品交易價金為4,400元，但因警員並無購買之真意，亦尚未實際交付金錢，故無犯罪所得可資沒收。至扣案如附表編號5所示之現金3萬9,300元，並無證據顯示係其本案犯罪所得，而無庸為沒收之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。　

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，經檢察官林安紜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第十庭    審判長法　官　曾名阜

　　　　　　　　　　　　　　　  　　　法　官  陳柏嘉

　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  蔡宗儒　　

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  李璁潁

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　16    日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：