112年度訴字第1363號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  廖梓妤

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24250號），本院判決如下：

廖梓妤犯如附表一主文欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、廖梓妤為址設臺北市中山區吉林路206號「京皇SPA會館」之櫃檯人員，與上開會館某真實姓名年籍不詳之實際負責人，共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，為下列行為：

　㈠廖梓妤於112年6月15日18時30分許，在男客陳啟榮前往上址會館消費時，引導該男客前往上址會館203號房，並容留陳海寧在上址會館203號房內，以不詳代價為男客陳啟榮於按摩期間提供俗稱「半套」之猥褻行為1次（即從事撫摸男性生殖器至射精）。

　㈡又廖梓妤於112年6月15日19時許，在臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警喬裝為男客前往上址會館消費時，引導員警前往上址會館206號房接受金愛欽服務，金愛欽當場脫去上半身衣物，並碰觸員警之男性生殖器，表示可提供俗稱「半套」之性服務後，員警旋即表明身分並召喚在外埋伏之支援警力持臺灣臺北地方法院核發之搜索票進入上開會館內搜索，而當場查獲上情，並扣得如附表二所示之物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日提示並告以要旨後，檢察官、被告廖梓妤已於審理時同意作為證據使用（見本院卷第37至39頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為判斷之依據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

    訊據被告固坦承其受僱擔任「京皇SPA會館」之櫃檯人員，惟矢口否認有何圖利容留猥褻行為之犯行，並辯稱：我只是櫃檯人員，我不知道在會館內有從事性交易，那都是他們在包廂裡面的行為等語。經查：

　㈠被告係自111年12月1日起受僱擔任「京皇SPA會館」之櫃檯人員，每日上班時間為上午11時至20時；且被告於112年6月15日18時30分許，男客陳啟榮前往上揭會館進行消費，經被告引導該男客前往該會館內203號房，由陳海寧提供服務，按摩服務期間有發生半套性服務之猥褻行為；又被告於112年6月15日19時許，臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警喬裝為男客前往上址會館進行消費，經被告引導員警前往該會館內206號房，由金愛欽提供服務，並向員警表示可提供俗稱「半套」之性服務，嗣經警表明身分並持本院核發之搜索票進入上開會館內搜索，當場扣得如附表二所示之物等事實，為被告所是認或不爭執（見本院卷第36至37頁、臺北地檢署112年度偵字第24250號卷【下稱偵卷】第18至20頁），核與證人即男客陳啟榮於警詢（見偵卷第87至91頁）、證人即按摩師陳海寧於警詢（見偵卷第93至103頁）、證人即按摩師金愛欽於警詢及本院審理時（見偵卷第105至109頁、本院卷第69至73頁）之證述情節相符，並有本院112年聲搜字第1049號搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片（見偵卷第33至39頁、第43至46頁)、臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警職務報告、密錄器錄音譯文（見偵卷第57至59頁)在卷可參，且有扣得如附表二所示之物可證，堪認此部分事實為真實。

　㈡被告知悉「京皇SPA會館」有在按摩服務期間提供半套猥褻行為，仍配合媒介、容留陳海寧、金愛欽在房間內為男客從事猥褻行為：

　⒈被告於警詢時供稱：我是擔任早班櫃檯，每天都上班，上班時間是上午11時至晚間20時許等語（見偵卷第18頁），復於檢察官詢問「該處是否放任小姐決定跟客人做半套」時明確供陳：是，讓小姐自己決定等語（見偵卷第163頁），被告於「京皇SPA會館」工作期間非短，甚至每日上班時間亦長達九小時，已有相當時間及機會足以探知該會館之營運狀態，且據其供述內容亦足認被告顯然明知「京皇SPA會館」按摩師在按摩服務期間有提供半套之猥褻行為。

　⒉再據被告與陳海寧、金愛欽之間LINE對話訊息內容，陳海寧前曾發LINE對話訊息明確向被告表示「好氣喔！按到一個賤人黑人，會把遙控器拿去泡水，超級胖，一條大腿有我們腰那麼粗，小費還在討價還價，報復心很重！」；金愛欽則曾發LINE對話訊息向被告表示「最快205裡面是31在賺小費」等語，有該等對話訊息截圖在卷可參（見偵卷第47、49頁），佐以證人陳海寧所證稱：傳送給被告的訊息是指我幫一個外國黑人從事半套服務，但他向我討價還價半套服務費用，「小費」是指半套費用等語（見偵卷第101頁），證人金愛欽於本院審理時亦證稱：所謂的小費係指提供半套性行為之代價等語（見本院卷第72頁），況衡諸臺灣服務行業經營並無任何支付小費之慣習，縱有客人同意給予小費亦無可能發生討價還價之情狀，反係在非正規之色情按摩行業，確有因在按摩期間提供不合法的性交易服務，而以「小費」予以代稱性交易對價，也會因而發生與男客間對於性交易服務價額高低之爭執，確係符合上開對話訊息內容所顯現之情狀，足見被告明確知悉陳海寧、金愛欽在「京皇SPA會館」內按摩服務期間確有提供男客半套猥褻行為牟利之行為。

　⒋又證人陳啟榮於警詢時證稱：櫃檯人員（即被告）向我告知直接到203號房先洗澡並等待66號按摩師（即陳海寧），我洗完澡後大約過了5分鐘，66號按摩師就進來，我依照她的指示臉朝下趴臥於油壓床，66號按摩師就開始按摩，開始從肩頸推至背部，大約按了60分鐘後，按摩師就以手撫摸我鼠蹊部，因為太刺激就流出精液沾到紙褲與床巾，快結束的時候警方就開門進來等語（見偵卷第88至89頁），再據喬裝男客之員警簡楷軒所稱：假扮男客進入「京皇SPA會館」消費，經櫃檯人員（即被告）介紹消費方式後，即經由櫃檯人員引導進入包廂，其後金愛欽亦進入包廂內，其於按摩過程中主動褪去上半身衣服並詢問其胸部是否夠大，後上半身裸露為按摩，並引導脫掉紙內褲後以手撫摸生殖器，經現場詢問是否有提供以手撫摸生殖器之服務，金愛欽明確表明「有」等語，臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警職務報告在卷可稽（見偵卷第57頁）。是依此互核觀之，按摩師陳海寧主動於按摩過程中提供按摩生殖器至射精之半套服務，按摩師金愛欽亦主動對第一次前來喬裝男客之員警於按摩過程中以裸露上半身和直接撫摸生殖器，以誘使男客同意接受半套性交易服務，但過程中上揭兩名按摩師均無任何需對店家保密之要求，由此可證陳海寧與金愛欽所提供之半套猥褻行為之性服務，並非來自於特定男客之特殊要求或按摩師個人偶發私下之決定，而屬「京皇SPA會館」通常提供之營業服務項目，被告辯稱僅為按摩師個人私下行為，顯非事實。

　⒍按從事色情交易係違法行為，向為政府查禁取締，以現今社會經濟不景氣，僧多粥少、求職不易而失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為之，以免因違反僱傭契約遭僱用人解雇，況店家一旦為警查獲從事色情交易，將使經營者擔負刑事責任，守法之經營者要無容任此情況發生之可能，則對於違反此工作規則之員工，必將施予嚴厲之懲罰，則衡諸常情，按摩師陳海寧與金愛欽要無可能甘冒遭店家查獲罰款或解職之高度風險，貿然從事違法性交易行為之理，是由一般經驗法則、現今社會情狀而言，被告辯稱僅為按摩師私下個人行為，顯非無疑。而半套性服務過程中既有裸露身體、撫摸性器等舉動，過程中應有嬉戲、挑逗之言談，極易為外界察覺，若店內果真有從事半套性服務，顯難不被店內其他在場人員（如其他按摩小姐、櫃檯人員、打掃人員等等）查知，遑論現場實無可能不留任何痕跡，諸如留有精液之衛生紙、或於床單、毛毯上遺留體液、毛髮、污漬等物，於清掃、整理包廂時均可輕易發覺，按摩師要無可能在其任職之處擅自與客人達成性交易之協議並收取費用，顯係屬「京皇SPA會館」通常提供之營業服務項目，而被告既每日從上午11時至晚間20時許擔任早班櫃檯人員，依據上情自應知悉「京皇SPA會館」有在按摩服務期間提供半套猥褻行為。

　⒎從而，就上開證據資料相互勾稽，被告顯然知悉「京皇SPA會館」有在按摩服務期間由按摩師為男客提供半套猥褻行為，進而仍配合媒介引導男客前往各該包廂，容留陳海寧、金愛欽與男客進行猥褻行為之消費，至為明確，被告辯稱半套性服務係按摩師個人所為，其並不知悉云云，顯不足採。

　㈢按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。本件被告雖僅為「京皇SPA會館」之櫃檯人員，負責引領男客至包廂等工作，以媒介並容留按摩師陳海寧、金愛欽與男客為猥褻行為，然參以實務上多有藉由一般按摩兼「特別服務」即全套、半套等吸引尋芳客到店消費，即於合法按摩以外，藉從事違法之猥褻行為收取相當金錢以增加營收，或藉此誘使來店客人增多提高營業業績之直接或間接獲利模式，則被告顯有與實際負責人以此方式共同經營「京皇SPA會館」獲利之犯意聯絡及不法意圖，被告與實際負責人間有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯，對於本件全部行為所發生之結果均應負責，足堪認定。

　㈣從而，被告所辯不可採，本案事證明確，被告犯行，足堪認定，應依法論科。  

二、論罪科刑：

　㈠按刑法第231條之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。再按刑法第231條第1項前段條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為性交行為之場所，而媒介，則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號判決意旨參照）。經查，本件「京皇SPA會館」之按摩師陳海寧為男客陳啟榮進行半套之猥褻行為，按摩師金愛欽欲為喬裝員警進行半套性服務，被告明知此情，仍媒介並收容留置，被告已該當刑法第231條第1項所規定之媒介、容留行為，且藉此牟利，縱令喬裝客人之員警未與按摩師實際進行半套性服務，亦無論被告是否已現實取得利益，均無礙被告上揭行為之成立。

　㈡核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。至被告媒介以營利之低度行為，則為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢被告與「京皇SPA會館」實際負責人就本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。是被告就容留陳海寧、金愛欽與他人為猥褻行為部分（即事實欄一㈠、一㈡部分），彼此間則具獨立性，自屬數罪，應予分論併罰。

  ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告容留女子與他人從事猥褻行為，敗壞社會風氣，所為實不足取，兼衡被告迄今均否認犯行，犯後態度尚難認良好，暨考量被告自陳高職畢業之智識程度、目前從事養生館之櫃檯人員、無人需予扶養之家庭經濟生活（見本院卷第78頁），並考量被告在本案分工內容係擔任櫃檯人員，並非擔任上揭會館之負責人之情狀，再衡以被告前科紀錄之素行、犯罪動機、目的、手段、情節、對社會善良風氣所生之危害程度等一切情狀，分別量處如主文第一項前段所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又審酌被告所犯本案各罪情節，各罪間之責任非難重複程度較高，兼衡被告所犯各罪數所反應之人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則、定應執行刑之內外部性界限等情，就被告本案犯行為整體非難評價，定應執行之刑如主文第一項後段所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

　㈠犯罪所得部分：

    被告於警詢時供稱：薪資為每天1,200元，直接從早上營收內取走等語（見偵卷第18頁），依此堪認被告已領取112年6月15日之薪資，即被告已因本案犯行受領犯罪所得1,200元。從而，就未扣案之被告本案犯罪所得1,200元，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。故除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。查扣案如附表二編號6至8所示之物均係「京皇SPA會館」所有，業據被告於警詢供述在卷（見偵卷第19頁），前揭物品應屬「京皇SPA會館」實際負責人所有，非屬於被告所有，又無事證可認被告具事實上處分權，自均不予宣告沒收。

　㈢又共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號⒐所示之現金3萬,700元，被告雖供稱此部分現金為112年6月15日營收等語（見偵卷第19頁），然被告僅係受僱而非實際負責人，上開價金應仍屬於「京皇SPA會館」實際負責人所有，亦可能包含提供來客按摩服務部分之對價，其餘扣案現金亦無證據證明與本次性交易有何關連，自均不予宣告沒收。

　㈣其餘扣案之物，或非被告所有，或非供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，甚或與本案並無何直接關連，爰均不予宣告沒收。　　

一、公訴意旨略以：被告為址設臺北市中山區吉林路206號「京皇SPA會館」之櫃檯人員，基於意圖使女子與不特定男客為猥褻之行為而容留以營利之犯意，於民國112年6月13日某時許，容留陳海寧以「小費」500元為代價，在上開會館之不詳房間內，為真實姓名年籍不詳之某成年男客從事撫摸男性生殖器至射精之猥褻行為（即俗稱「半套」），因認被告此部分涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪等語。

二、經查，證人陳海寧於警詢時證述：我在前天即112年6月13日某時許有幫1位客人從事半套服務，用手讓男客生殖器至射精為止等語（見偵卷第100頁），然觀諸其證述內容，並未明確指述其為該男客提供猥褻行為時，「京皇SPA會館」櫃檯人員是否為被告。又卷內亦無其他事證可證於112年6月13日陳海寧所完成之半套性交易時之櫃檯人員為被告等事實，就此本應為被告無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與經本院論罪之被告圖利容留、媒介陳海寧與他人為猥褻行為部分，具有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官葉惠燕到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭  審判長法　官　鄧鈞豪

                                      法  官  林記弘

                                      法  官  范雅涵

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                       書記官  林雅婷

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表一：

附表二：