112年度訴字第1537號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  黃蕙子

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第22281號），本院判決如下：

黃蕙子犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。

一、黃蕙子為新天地男女時尚養生館（址設臺北市○○區○○路00○0號，下稱本案會館）之櫃檯人員，竟基於使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，由年滿18歲之女子鄭秀萍，在本案會館包廂內，與男顧客從事以手撫摸男性生殖器官至射精為止之猥褻行為（即半套性交易服務，俗稱打手槍），其收費方式為油壓120分鐘收取新臺幣（下同）1,300元，指壓120分鐘收取1,000元，如從事半套性交易服務，另由鄭秀萍收取500元，黃蕙子則在本案會館櫃檯負責接待男顧客，並負責排班作業，以此方式容留、媒介鄭秀萍與男顧客為猥褻行為，黃蕙子並因於本案會館擔任櫃檯人員，而可獲得每月3萬元之報酬以牟利。嗣警員黃士峯於民國000年0月00日下午8時52分許，喬裝男顧客進入本案會館內消費，經黃蕙子接待並媒介鄭秀萍為黃士峯按摩，而鄭秀萍於按摩一段時間後，即主動詢問黃士峯是否欲從事半套性交易服務，惟最終鄭秀萍並未完成與黃士峯之半套性交易。隨後其他警員持本院核發之112年度聲搜字第916號搜索票進入本案會館搜索，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

壹、程序部分

一、被告主張證人張智巽於警詢及證人黃士峯偵訊中所為之陳述，均無證據能力部分：　　

　㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。證人張智巽於警詢所為之陳述既經被告主張無證據能力，又無符合傳聞例外之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。　

  ㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告即應釋明有何顯不可信之情況，否則即有證據能力。查黃士峯於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法於供前告以偽證責任，並命具結（見臺北地檢署112年度偵字第22281號卷，下稱第22281號偵查卷，第157至158頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。被告主張黃士峯於案件偵訊時以證人身分所為之陳述無證據能力，然並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、被告主張其於112年5月31日警詢之供述，因警員之提問屬誘導詢問，應無證據能力部分：

　　查被告於112年12月20日本院準備程序及113年1月10日審理時均一致陳稱：我先前的陳述都實在，雖然我精神狀態沒有很好，但都是出於自由意志陳述等語（見本院112年度訴字第1537號卷，下稱訴字卷，第29、96頁），並未提及警員有誘導詢問之情形，與其112年10月17日提出之刑事答辯狀所載內容迥異，被告所言是否為真，已非無疑。又按誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問（參最高法院98年度台上字第5530號刑事判決意旨）。從上開判決意旨可知，「誘導」訊（詢）問之禁止，係於審判中經交互詰問時，主詰問之一方對詰問對象關於詰問方式之限制，進言之，在時機上為「審判中行交互詰問」時，在對象上為「證人」，方有適用誘導訊（詢）問禁止之餘地。查被告於警詢之供述，對其自身而言係以被告身份所為之陳述，性質上顯非「證人」，亦非「審判中行交互詰問」之時機，被告以「誘導」為由主張於警詢之供述無證據能力，亦屬無據。

三、被告主張搜索扣押之扣案物，均與本案無關聯性，無證據能力部分：　　

　　按可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第133條第1項、第3項亦有明文。扣案之5月30日日報表1張、遙控器1支、監視器主機1台、監視器螢幕1台、監視器鏡頭5顆、無線電3台，乃係經查獲警員於112年5月30日持本院核發之搜索票，於搜索票所載之時間內，前往執行搜索處所執行搜索而扣得，有本院112年度聲搜字第916號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可參（見第22281號偵查卷第89至97頁），自有證據能力。被告具狀表示上揭扣案物與本案皆無關連，此乃扣案物是否得以證明被告本案犯罪，要與證據能力之有無無涉，被告前開主張應有誤會。

四、被告主張警員黃士峯提出之112年5月30日職務報告無證據能力部分：

　　臺北市政府警察局萬華分局西門町派出所警員黃士峯所提出112年5月30日職務報告（見第22281號偵查卷第15頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且為警員針對本案所製作提出，並非職務上所製作之紀錄、證明文書，被告否認其證據能力，應排除其證據能力。　　

五、另被告雖主張臺北地檢署檢察官107年度偵字第15086號不起訴處分書無證據能力，惟係指該不起訴處分書不足以證明本案之犯罪構成要件，且易使法院產生偏頗，顯與該不起訴處分書之形式真正無關，應係爭執該不起訴書之證明力，而非證據能力，附此敘明。

六、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用除前開傳聞證據以外之審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

七、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由： 

　  訊據被告黃蕙子固坦承有在本案會館擔任櫃檯人員之事實，惟矢口否認有何圖利媒介、容留猥褻行為之犯行，並辯稱：我在那邊當櫃檯，負責打掃、倒茶，是正當工作，我並沒有和裡面的師傅互動，遙控器也不是通報用的，是我打掃的時候用來開燈，案發當天警員進來的時候，不是我按遙控器把燈開起來的，鄭秀萍是怕我們發現她私下做半套交易，才會打開手機監看，其實我們都有宣導不可以從事色情行為等語。經查：

　㈠被告為本案會館之櫃檯人員，會館之收費方式為油壓120分鐘收取1,300元，指壓120分鐘收取1,000元，年滿18歲之女子鄭秀萍，在本案會館包廂內，與男顧客從事以手撫摸男性生殖器官至射精為止之猥褻行為，被告則在本案會館櫃檯負責接待顧客，並負責排班作業，每月報酬3萬元，警員黃士峯於000年0月00日下午8 時52分許，喬裝男顧客進入本案會館內消費，經黃蕙子接待並媒介鄭秀萍為黃士峯按摩，而鄭秀萍於按摩一段時間後，即主動詢問黃士峯是否欲從事半套性交易服務，鄭秀萍並且有撫摸黃士峯其生殖器官及其大腿附近，惟最終半套性交易未完成，隨後其他警員持本院核發之112年度聲搜字第916號搜索票進入本案會館搜索，並扣得如附表所示之物等情，為被告所不爭（見本院訴字卷第30至31頁），核與證人黃士峯之證述相符（見第22281號偵查卷第155-156頁），並有本院112年度聲搜字第916 號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局112年5月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人鄭秀萍為證人黃士峯按摩時之對話內容錄音譯文、現場照片暨監視錄影器翻拍照片、本院勘驗警員隨身攝影機之錄影畫面與截圖等件在卷可參（見第22281號偵查卷第89至95頁、第99至101頁、第103至121頁；本院訴字卷第39至65頁），前開事實，首堪認定。

　㈡鄭秀萍確有於112年5月30日晚間為警查獲前，於被告媒介黃士峯進入包廂按摩後，在本案會館內為黃士峯從事「半套」之性交易服務：　

　　⒈卷附案發時黃士峯隨身攝影機之錄影檔案經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄、錄影畫面光碟截圖等在卷足憑（見本院訴字卷第39至65頁）。勘驗結果略以：

　　  （檔案名稱：00000000_204713）　　

　　 （檔案名稱：00000000_212713）　　　

      （檔案名稱：00000000_213735）　　　

    ⒉由上揭錄影檔案內容可知，警員黃士峯進入本案會館後係先交1,300元予被告，接著由鄭秀萍帶其進入包廂，黃士峯先趴著由鄭秀萍為其按摩背部，約30分鐘過後，鄭秀萍要求其轉到正面，並隨手將燈光調暗，隨即對黃士峯做出打手槍的手勢，並比了一個「五」，當黃士峯表示可以之後，鄭秀萍即跨坐在黃士峯身上，開始撫摸其之性器官，並表示「有人不會按龍筋」等語，此核與證人黃士峯於偵訊時證稱：我將攝影機放在我的背包上，其他員警可以同步看到我在房間內的活動，我付了1,300元給黃蕙子，然後就找店裡的按摩師下來帶我，一開始按摩師是幫我做正常的按摩，進去房間後要把衣服脫掉穿紙內褲，快要結束的時候她才問我要不要做抓龍筋的服務，有搭配手勢，我就說好，之後按摩師就跨坐在我的下半身等語（見第22281號偵查卷第155至156頁）之情節吻合，益證證人黃士峯前開證述，應屬實情，而可採信。

　　⒊至於鄭秀萍雖均於警詢中證稱：112年5月30日並未替男客做半套性交易，亦未收取500元等語（見第22281號偵查卷第49頁）。惟鄭秀萍上開證詞，除與黃士峯前開證述迥異，更與前述客觀事證不符，而不足採，且審酌鄭秀萍係從事本案性交易之按摩小姐，因本案可能涉有違反社會秩序維護法之行為，而遭警移送裁罰（見第22281號偵查卷第19頁），足見其就本案實有相當利害關係，從而避重就輕或否認相關事實，亦屬情理之常，是其等此部分證詞，尚不足採為有利被告之認定。

　　⒋基此，審酌黃士峯前開證詞、現場錄影檔案內容、警員搜索情形及扣案之物品，足認黃士峯確有於112年5月30日晚間為警查獲前，前往本案會館按摩消費，經櫃檯媒介按摩小姐後，鄭秀萍即於按摩期間為黃士峯從事「半套」之性交易服務之事實。是以，被告既於該時段在本案會館內負責招攬及接待客人、安排按摩小姐、收費等櫃檯工作，即為媒介、容留鄭秀萍與黃士峯進行「半套」性交易服務之人無訛。　　

　㈢被告主觀上對於鄭秀萍經其媒介黃士峯後，可能在本案會館包廂內為男客人從事「半套」之性交易服務一事，確有認識，具有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意：　　

　　⒈證人即警員甲○○於本院審理時證稱：我有參與112年5月30日搜索新天地男女時尚養生館的過程，偵查卷第105頁編號3、4畫面是從黃蕙子的手機翻拍的，第107頁編號5的畫面是從鄭秀萍的手機翻拍的，我們一進到包廂就發現鄭秀萍在用手機監控一樓的狀態，她手機裡顯示的是即時同步的影像，當天我們還有扣到5顆監視鏡頭，印象中1顆是直接照櫃檯、1顆從裡面往門口照、後面電梯有1顆、養生館後門有1顆、還有1顆我忘了，本案還有扣到1個遙控器，是從黃蕙子的褲子口袋裡面查扣到的，經過測試，只要一按遙控器的按鈕，樓上全部包廂的燈就會亮起，再按一下燈又會熄滅，我到樓上包廂的時候，包廂的燈是亮著的，我們可以透過黃士峯的攝影機看到包廂裡的畫面，當包廂的燈亮起時，櫃檯只有黃蕙子一個人，養生會館的包廂設置在4樓，包廂的房門沒有上鎖等語（見本院訴字卷第85至93頁）。

　　⒉由上揭證人甲○○之證述可知，本案會館包廂設置在4樓，店內、店外共裝有高達5支之監視錄影器，除有幾支設在店內櫃檯、走廊，亦有朝向店門口之位置拍攝，且上開監視器均彙整在同一螢幕內，螢幕設置在櫃檯，供櫃檯值班人員觀看，且按摩師亦可透過手機連線看到監視器畫面等情，有警員搜索時拍攝現場之照片（見第22281號偵查卷第103至111頁）、上開物品扣案為憑。由上觀之，本案會館設置為數眾多之監視器，然部分監視器均係在監視「店外」、「進入或離去店面之人所會行經之處所」，觀看監視器之螢幕則設置在櫃檯等節，均與一般店家裝設監視器係用以監控店內情形，單純為確保店內安全之情形不同，堪認上開監視器之設置，意在及早察覺、規避或拖延警員臨檢、查緝使用，顯與單純經營合法按摩店之常情有異。再者，本案案發當日警員查緝時，鄭秀萍與黃士峯所在包廂之燈光突然轉亮，鄭秀萍立即神色驚慌的從按摩床下來，此有上開錄影畫面在卷可參（見本院訴字卷第59至61頁），輔以扣案如附表編號1所示之遙控器可以點亮包廂內的電燈乙情，此據證人甲○○證述如前，而依一般正規的按摩營業狀況，客人前往從事按摩交易，旨在舒緩身心，室內燈光明暗衡情應由客人與按摩者自行決定，斷無可能未經客人與按摩師同意，就由櫃檯人員全面操控所有包廂燈光，驚擾原本正常按摩進行之理。顯見該遙控器存在的用意，就是便利櫃檯人員迅速干擾包廂內之性交易服務，警示其不能繼續原非法行徑之用，益見本案會館內之按摩小姐從事半套性交易非但為被告所明知，且為本案會館之通常服務項目，並非按摩小姐個人之私自作為，實屬明確。

　　⒊又以經營護膚坊、養生館等名義兼營媒介、容留女子與他人為性交或猥褻行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告均非毫無社會經驗之人，對上情自無不知之理。而衡以被告於偵訊時陳稱：4樓隔成11間包廂，每間是獨立的小房間，有門沒鎖，門上有挖洞，有裝玻璃，外面看得進去等語（見第22281號偵查卷第134頁），可見本案會館之按摩包廂隱密性及隔音極差，倘被告進入巡視，應可輕易查知按摩床之動靜舉止。衡諸此一格局之隱密性及隔音效果不佳之環境，包廂內若有任何異樣之風吹草動，諸如客人與按摩小姐互動間所發出之嬉戲、挑逗言談甚或呻吟等聲響，皆極易為外界查覺。若非經現場負責人即被告之允許、授意，鄭秀萍豈會恣意在被告隨時可得管領監督、查看、聽聞之範圍，在舉措極易曝現於外之環境下，與男客從事半套性交易服務。

　　⒋另查，案發時本案會館之登記負責人鄭朝霞並不在店內，現場負責管理店內事務、招攬及接待客人、安排按摩小姐、包廂之人，僅有被告1人，亦即被告為該時實際管理、安排按摩小姐之人，審酌從事「半套」之性交易服務係違法行為，向為政府查禁取締，受僱人一旦為警查獲從事性交易，除受有行政罰鍰，更將使經營者負擔刑事責任，鄭秀萍係中國大陸來臺之女子，在臺灣謀生較不容易，倘若並非取得本案會館及實際管理工作場所之被告同意、默許或容認，衡情豈有甘冒遭店家察覺、甚至開除之風險，貿然為男客從事「半套」之性交易服務之理由。

　　⒌綜上各節，在在可證被告主觀上對於鄭秀萍經其媒介男客人黃士峯後，可能在本案會館包廂內為男客人從事「半套」之性交易服務一事，確有認識，而具意圖使女子與他人為猥褻行為，容留、媒介以營利之犯意。另審諸卷內之相關證據資料，雖無其他事證足認被告可就店內按摩小姐向男客提供半套性交易服務所額外收取之費用進行朋分，然本案會館按摩小姐從事半套性交易，較之一般正常按摩舒壓服務，就特定客群，具有相當吸引力，可招徠有意進行性交易之男客前往該店接受按摩，對店內營收自有助益，亦可維持本案會館之營運，而被告更可因此受惠而保工作收入穩定無虞，足認被告主觀上有藉此牟利之意圖甚明。

  ㈣被告雖辯稱，按摩小姐做「半套」之性交易服務，係個人行為，與被告無涉，且店內都有張貼不得從事色情行為的宣導品云云。然不論鄭秀萍有無因「半套」之性交易服務而額外加收費用，或加收之費用究為若干，此均無礙本院上述依憑本案會館之空間及監視器設置、臨檢警戒、櫃檯工作內容等節，認定被告主觀上確實知悉按摩小姐有在本案會館包廂內為男客人從事「半套」性交易服務之事實。再依查緝妨害風化案件之實務，經營色情業者為規避查緝及處罰，往往會張貼不得從事色情行為之海報或宣導品，以為日後遭警查獲時卸責之用，是此部分海報，仍不足作為有利被告之認定，併此敘明。　

　㈤綜上所述，被告前揭所辯，均不足採，本案事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。　　　　

二、論罪科刑

　㈠論罪部分

　　⒈按刑法第231條之規定為意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。次按刑法第231條第1項所稱媒介，指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻，容留指提供為性交或猥褻之場所而言；如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，僅論以圖利容留性交或猥褻罪。被告以營利為目的，媒介按摩小姐鄭秀萍與警員喬裝之男客黃士峯從事半套性交易之猥褻行為，並提供猥褻之場所，依前揭說明，雖最終因警員持搜索票進入本案會館內搜索而未完成猥褻行為，仍無礙被告已該當於圖利媒介、容留猥褻行為之認定。

　　⒉核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。至被告媒介以營利之低度行為，則為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡科刑部分

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案會館之櫃檯人員即現場負責人，竟容留、媒介女子與他人從事半套性交易服務，並藉此牟利，所為破壞社會風氣，並不可取；兼衡以被告於本院審理時自陳其為國小畢業之智識程度，目前在本案會館工作、需照顧中風之前夫之家庭生活狀況（見本院訴字卷第99頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　　　

三、沒收

  ㈠犯罪所得部分

    扣案之現金8,900元，其中3,000元為本案會館自備找零之金錢，其餘5,900元則為112年5月30日之營業額，業據被告供承在卷（見第22281號偵查卷第29頁），又被告於警詢陳稱：油壓2小時1,300元等語（見第22281號偵查卷第27頁）；警員黃士峯於偵訊時證稱：我付了1,300元給被告等語（見第22281號偵查卷第156頁），是以，扣案之8,900元，僅1,300元與本案相關，其餘7,600元均與本案無關，爰不予宣告沒收。至警員黃士峯所支付之按摩費用1,300元部分，依前開被告所述係正常按摩價格，且觀諸本院勘驗警員隨身攝影機之錄影畫面截圖，鄭秀萍在為黃士峯進行半套性交易前，有以手勢對黃士峯比一個「五」，並詢問「可以啦？」（見本院訴字卷第55頁），足認鄭秀萍進行半套交易係另外收費，可徵上開1,300元乃係屬正常按摩之對價，並未涉及不法，自不得宣告沒收。

  ㈡扣案如附表編號1至6所示之物品，均係放置或設置在本案會館內供本案犯罪所用之物，業據本院認定如前，被告身為本案會館現場負責人，對於本案會館內之上開物當具有管理處分權限，應屬無疑，是扣案如附表編號1至6所示之物，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。　　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1 項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　 113　　年　　 2　　月　　27　　日

　　　　　　　　　刑事第十四庭  審判長法　官  歐陽儀

　　　　　　　　　                    法  官  蕭淳尹

　　　　　　　　　                    法  官　趙書郁

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

                                      書記官  劉珈妤

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　

中華民國刑法第231條

意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

附表