112年度訴字第1613號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  AD000A112520甲

選任辯護人  盧姿如律師

            孫丁君律師

            陳怡如律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第34428、34691、40943號），本院判決如下：

AD000A112520甲犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑。得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年陸月。

如附表二編號一所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；如附表二編號二至七所示之物均沒收。

代號AD000A112520甲（真實姓名詳卷，下稱甲男）為成年人，於民國110年至111年間在○○高中（校名詳卷）擔任合唱團老師，代號AD000A112520（00年0月生，下稱A女）、代號AD000A112520B（00年0月生，下稱B女）、AD000A112520C（00年00月生，下稱C女，與A女、B女合稱A女等）於該時均為○○高中之學生。甲男明知A女等均為12歲以上未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：

一、甲男基於無故竊錄少年非公開活動及身體隱私部位之犯意，於如附表一編號一「時間」欄所示時間，在如附表一編號一「地點」欄所示地點，未經A女等同意（B女部分未據告訴），以其事先安裝於浴室內之隱藏式攝影機，竊錄如附表一編號一「內容」欄所示影片。

二、甲男分別基於無故竊錄少年身體隱私部位之犯意，於如附表一編號二、三「時間」欄所示時間，在如附表一編號二、三「地點」欄所示地點，未經C女同意，各以手機竊錄如附表一編號二、三「內容」欄所示影片。

三、甲男基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之語音之犯意，於如附表一編號四「時間」欄所示時間，在如附表一編號四「地點」欄所示地點，未經C女同意，以手機錄音功能竊錄如附表一編號四「內容」欄所示語音。

四、甲男基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之犯意，於如附表一編號五「時間」欄所示時間，在如附表一編號五「地點」欄所示地點，未經C女同意，以手機竊錄如附表一編號五「內容」欄所示影片。

壹、程序方面

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即告訴人A女於警詢中所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，復無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4及其他法律規定得作為證據之情形，被告甲男及辯護人既於本院準備程序中爭執此部分證據能力（見訴卷一第111、123頁），依上開規定，證人A女警詢中所為證述對被告而言即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人A女、C女於偵查中向檢察官所為之證述，雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人亦須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度較高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。而證人A女、C女於偵查中既經具結而為證述，嗣於審判中經本院傳喚到庭，賦予被告及辯護人行使對質詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延至審判中確保，復經本院審酌證人A女於偵查中證述作成時之外在環境及情況，並無證據證明有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，抑或係在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則依前揭法條規定，證人A女、C女於偵查中向檢察官所為經具結之證述，即有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　訊據被告矢口否認全部犯行，辯稱：我坦承有如附表一編號一、三至五所示攝錄C女之行為，但C女全部都知情，且如附表一編號一所示影片並沒有拍攝到A女及B女、如附表一編號二所示內容亦非我拍攝的云云。辯護人則為被告利益辯稱：被告就附表一編號一至三所為，依最高法院相關裁判意旨，因非拍攝少年於性活動過程中之性影像，均不該當兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪；就附表一編號一部分，被告未拍攝到A女、B女洗澡影像，C女於拍攝時亦已知情；就附表一編號二部分，被告否認為其拍攝，且無法證明為C女裙底；就附表一編號三部分，C女倘遭被告脫去外衣及貼身胸罩以拍攝胸部，殊難想像C女當時並未察覺而不知情；就附表一編號四部分，C女於被告錄音當下亦已知情，實未壓制C女意思決定自由；就附表一編號五部分，C女明知被告開啟閃光燈錄影而未為反對意思，亦認未有違背C女意願云云。經查：

（一）被告於如附表一編號一「時間」欄所示時間，在如附表一編號一「地點」欄所示地點，以其事先安裝於浴室內之隱藏式攝影機，攝錄C女因洗澡而褪去全身衣物之非公開活動及身體隱私部位影片；被告復於如附表一編號三至五「時間」欄所示時間，在如附表一編號三至五「地點」欄所示地點，攝錄如附表一編號三至五「內容」欄所示影片或語音等情，為被告所是認（見訴卷三第66-72頁），核與證人C女於偵查及本院審理中證述情節相符（見他卷二第19-24頁，訴卷二第288-321頁），並有新北市政府警察局新莊分局現場數位證物勘察報告（下稱員警勘察報告）暨現場蒐證分析報告（見他卷一第315-344頁）、本院勘驗筆錄暨影片截圖（見訴卷一第142-147、183-198頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

（二）關於附表一編號一所示影片部分

　　1.被告有攝錄到A女等因洗澡而褪去全身衣物之非公開活動及身體隱私部位：

　　⑴證人B女於偵查中證稱：被告在112年1月時就有跟我坦承他曾經竊錄我、A女、C女洗澡的影片，但他說他已經刪掉了等語（見他卷二第42頁）；於本院審理中證稱：被告跟我坦承有在被告新店住處浴室竊錄我洗澡的影片，後來我才看到本案C女洗澡影片，當時是因為前幾天C女想到被偷拍的事情，跟被告發生爭執，被告才決定向我坦承這件事，被告有跟我說就是竊錄我們三個人的洗澡畫面，確切時間我沒有印象，但就是C女被偷拍洗澡畫面的時間，因為我跟A女、C女從111年8月到112年1月被告向我坦承時，只有一起去過被告新店住處一次，所以可以特定是哪一天，我當下不知道有攝影機在拍攝我洗澡，被告當時很正式、誠懇地說有發生這件事，還有道歉等語（見訴卷一第335-339、341頁）。衡諸證人B女本案並未提起告訴，且於審理期間屢曾向本院表示願無條件原諒被告（見訴卷一第211頁）、請求法院考量被告有悔過之意而從輕量刑（見訴卷二第377頁刑事陳報狀）、未曾對被告提起告訴亦無意追究被告行為（見訴卷三第37頁刑事陳報狀）等語，可徵證人B女並無虛捏上情構陷被告之動機及必要，其證述憑信性高，足認被告確曾向B女坦承有如附表一編號一所示竊錄A女等洗澡之情。

　　⑵核諸證人C女於本院審理中證稱：我有看過A女、B女、C女洗澡影片的截圖，是我自己不小心從被告的手機裡看到的，我向被告確認為什麼會有洗澡影片，被告一直道歉說自己是不小心的，他發誓他一定會刪掉，情緒很激動，一直道歉，還有撞桌子之類的，我有親眼看到他從相簿刪掉，我有看到A女、B女的縮圖，我們三個人一起去被告新店住處過夜應該只有那一次，我們都穿著那天的衣服，且我記得我發現當天有看到拍攝的日期，我確定影片或縮圖裡被拍攝洗澡影片的人有A女、B女，我質問被告的時候他也有承認偷拍我們三個人洗澡，我被偷拍當下並不知道等語（見訴卷二第289-291、299-304、312-314、319-320頁），亦就其事後係於被告手機內發現被告曾於該日在被告新店住處浴室竊錄A女等洗澡影片之縮圖，經質問被告後，被告即坦承全情並情緒激動地一直道歉、承諾刪除影片等情，證述情節明確具體，且就竊錄時間、地點、內容等節，亦與證人B女所證被告前曾向B女坦承竊錄之內容互核相符。復由證人A女於本院審理中證稱：當天是被告先洗，再來是C女、我、B女依序入內洗澡，被告在我們去洗澡時都沒離開過房間等語（見訴卷一第299、318頁），被告亦於審理中自承：我當時是用一個小型鏡頭綁在一條線上接電源，放置在浴室進門右手邊牆上，靠著籃子支撐，沒有用其他東西遮蓋，我洗完澡之後把攝錄鏡頭放在浴室裡，在A女等全部都洗完澡之後我再進去拿等語（見訴卷三第66-67頁），可見被告確係在A女等洗澡前放置攝錄鏡頭，待A女等均洗完澡方把設備卸除，益徵被告於案發時確有錄得A女等陸續進入浴室脫衣洗澡之連續過程無疑。是被告於案發時確有連續錄得A女等於其新店住處浴室洗澡之影片，應堪認定。被告及辯護人辯稱當時並未錄得A女、B女洗澡影片云云，尚非可採。

　　⑶復參以被告於案發時所放置之攝錄鏡頭視角範圍，可清楚錄得入內沐浴之人在進入淋浴間後裸露之全部身體部位乙情，此觀本院勘驗影片截圖即明（見訴卷一第183-193頁），並佐諸一般人洗澡沐浴均會褪去全部衣褲之常情，被告既錄得A女等人陸續入內洗澡之連續過程，自當有錄得其等因洗澡而褪去全身衣物之非公開活動及身體隱私部位甚明。被告及辯護人辯稱卷內因無扣得A女、B女洗澡影片，無從證明拍攝內容為何云云，即與常情不符，亦非可採。

　　2.A女等於被攝錄當下均不知情：

　　　證人C女於偵查及本院審理中均明確證稱其於被拍攝當下並不知情等語（見他卷二第21頁，訴卷二第320頁），核與C女於洗澡過程中從未接近、目視或翻動攝錄鏡頭乙情相符，此有本院勘驗筆錄暨影片截圖在卷可證（見訴卷一第143-144、183-193頁），足見證人C女於案發時確實不知有攝錄鏡頭存在，自難認其有同意拍攝之情。被告及辯護人辯稱C女知情拍攝云云，顯非事實。又證人A女、B女既係於本案查獲前分別經C女告知（見他卷二第11頁）、被告主動坦承（見他卷二第42頁），始知悉遭被告拍攝其等洗澡過程，足見其等於被攝錄當下並不知情，此亦據被告供陳明確（見他卷二第70頁），當無疑義。至被告及辯護人雖聲請鑑識還原並勘驗被告手機內與C女間之通訊軟體Line對話紀錄，查明C女是否曾主動向被告告知其於被拍攝當下知情云云，惟被告既自陳：C女於通話中才有提到她在洗澡的當下知道被偷拍等語（見訴卷二第322頁），顯見被告所欲調查之內容並未顯示於對話文字訊息內，自無為上開調查之必要，附此敘明。

　　3.從而，被告此部分犯行，堪以認定。

（三）關於附表一編號二所示影片部分

　　1.證人C女於偵查中證稱：我沒有看過這個影片，我不知道有遭被告拍攝等語（見他卷二第20-21頁）；於本院審理中證稱：（經提示影片截圖）這張裙底照片是我，我有這件安全褲，穿裙子的時候可能就會穿，它只是一件短褲，深藍色旁邊有白色邊，我根本不知道有這張照片等語（見訴卷二第293、304-305頁），被告亦於偵查中自陳：這影片應該是我拍攝C女的裙底，地點是教室的樓梯，C女當時不知道遭我拍攝，她沒有同意等語（見他卷二第173頁），就被告於案發時係未經C女同意竊錄C女裙底乙節，互核相符，自堪認定。又該影片既係員警自被告所使用之icloud雲端內所蒐得（見他卷一第320、333頁員警勘察報告），且核諸被告於審理中所陳：拍攝地點是板橋區某公寓樓梯間，是我們借來的教室等語（見訴卷三第69頁），益徵該影片除係由被告所竊錄以外，殊難想像係由他人拍攝後再存放於被告使用之雲端空間內。是被告及辯護人嗣於審理中改稱該影片非被告拍攝云云，並非可採。

　　2.而該影片內容係拍攝C女短裙覆蓋之下所著之邊緣白色的深色安全褲（短褲）及C女接近大腿根部部位等情，有本院勘驗筆錄暨影片截圖在卷可稽（見訴卷一第145、195頁），顯已攝得C女之身體隱私部位。又該影片建立時間為111年11月21日晚間7時39分許，此有員警勘察報告在卷可查（見他卷一第333頁）。是被告於上開時間，在新北市板橋區某公寓樓梯間，未經C女同意，竊錄C女短裙底之接近大腿根部此身體隱私部位等情，亦堪認定。起訴書此部分犯罪時間誤為「111年10月2日上午10時14分許」，地點誤為「新北市板橋區○○高中某樓梯間」，拍攝內容誤為「照片」各節，均應予更正。

（四）關於附表一編號三所示影片部分

　　1.證人C女於偵查中證稱：這是我的胸部等語（見他卷二第20頁）；於本院審理中證稱：（經提示影片截圖）這是我，我從條紋衣服看出是我，我不知道被拍攝，上面的手看起來就很像被告，這件衣服是短版T恤、有扣子，可以直接往上掀，被告拉我胸罩的時候我沒有發現，我確實不知道等語（見訴卷二第293-295、305-306、320頁），被告亦於偵查中自陳：這是我偷拍C女，她躺在我身上睡覺我拍的，地點是板橋區補習班的教室，她當下沒有同意等語（見他卷二第173頁），就被告於案發時係未經C女同意即攝錄C女袒露之乳房乙節，互核相符，自堪認定。被告雖辯稱：C女應該知道有被拍攝，她後來都有說她知道我有做這件事云云（見他卷二第173頁）、C女靠在我身上被掀開衣服不可能沒有知覺云云（見訴卷三第69頁），均與被告於偵查中所供當時C女在睡覺、她當下沒有同意等語不符，顯屬被告事後推諉卸責之詞，難謂可採。

　　2.從而，被告此部分犯行，亦堪認定。起訴書此部分拍攝內容誤載為「照片」乙節，亦應予更正。

（五）關於附表一編號四部分

　　1.證人C女於偵查中證稱：被告有一次手機放在旁邊，我問被告有沒有在偷錄音，他說沒有，我要過去拿的時候，被告就把手機拿走，當時我們在發生性行為，好像是7月20日左右在被告家中，當天被告有問我說可否發生關係，我說不要，但是他還是直接插入我陰道內等語（見他卷二第23頁），被告亦於偵查中自陳：我曾經用手機竊錄我與C女發生性行為時之聲音，時間是7月23日，在新店住家，她不知道我有錄音，沒有同意等語明確（見他卷二第179頁），就被告於案發時未經C女同意即竊錄二人進行性行為之聲音乙節，互核相符，自堪認定。被告雖於審理中翻異其詞，辯稱C女當時應知情云云，然被告復已自承：C女一直有在特別注意我的手機，有詢問我是不是有偷錄音，我當時打哈哈、唬弄過去，並沒有承認我有錄音等語（見訴卷三第69-70頁），顯見被告於案發時實際上並未取得C女同意，甚至經C女質問後仍否認有錄音，自難認C女就被告此部分竊錄行為有知情並同意之實。被告所辯荒謬之甚，實不足取。

　　2.而此部分竊錄語音內容，證人A女於偵查中證稱：我有發現被告跟C女發生性行為時發出的聲音等語（見他卷二第10頁），被告自承：時長大約一個多小時，內容是我跟C女聊天及發生關係之過程等語（見訴卷三第71頁），復衡諸一般性交行為雙方進行性行為之過程中所發出之聲音，不外乎為雙方親暱之呻吟及身體碰觸聲響，性質上顯與性相關而客觀上足以引起性慾。被告既未經C女同意即逕為竊錄雙方性行為過程之語音，此部分犯行即堪認定。

（六）關於附表一編號五部分

　　1.證人C女於偵查中證稱：當時被告拿著手機，我有問他，他說他在傳訊息，我起來看的時候，他真的在傳訊息，被告拍攝沒有經過我同意等語（見他卷二第21-22頁）；於本院審理中證稱：（經提示影片截圖）影片在拍攝的時候我不知道，截圖裡面的人是我，躺著的是被告，我當下有發現被告在使用手機，我還有再確認，後來就沒有拿手機，所以我也不太清楚影片是什麼時候拍的等語（見訴卷二第295-297、318頁），被告亦於偵查中自陳：這是我跟C女當天發生合意性行為的影片，影片她不知道，地點是我臺北市中山區住處，C女不知道被拍攝，沒有同意等語（見他卷二第174頁），就被告於案發時係未經C女同意即攝錄C女為其口交之影片乙節，互核相符，自堪認定。被告及辯護人雖辯稱C女實係知情拍攝云云，被告並辯稱：因為我有開到閃光燈，C女有看到，她也看了鏡頭云云（見訴卷三第71頁），然被告復又自承：我事前沒有詢問過C女能不能讓我拍攝，C女看到閃光燈當下沒有說什麼，但是過一陣子有問我剛剛拿手機在幹嘛，我跟她說我在傳訊息，當下就迴避這個問題等語（見訴卷三第72頁），顯見被告於案發時實際上亦未取得C女同意，且經C女質問其為何操作手機時，仍迴避問題、否認拍攝，自難僅以C女於此過程中曾有察覺並質問被告何以持用手機乙節，即逕認C女就被告此部分竊錄行為有知情並同意之實。是被告及辯護人上開所辯，亦難為採。

　　2.而此部分竊錄影片係拍攝C女為被告口交等情，有本院勘驗筆錄暨影片截圖在卷可稽（見訴卷一第146、197-198頁），性質為性影像，是被告此部分犯行，亦堪認定。

（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告及辯護人上開所辯，洵非可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）新舊法比較之說明

　　　被告所為如附表一編號四、五所示犯行行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定於113年8月7日修正，並自同年0月0日生效，惟本次修正僅係增列使兒童或少年無故重製性影像等物品之處罰態樣，與被告本案犯行無涉，自不生有利或不利於被告之情形，尚無新舊法比較問題，應逕予適用裁判時法。

（二）法律適用之說明

　　1.被告就附表一編號一至三所為，與兒童及少年性剝削防制條例第36條構成要件有間，不得論以該條之罪：

　　⑴按性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心領域，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。兒童及少年性剝削防制條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。該條例第36條第1項至第3項之處罰規定，係依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。規範意旨在於保護兒童及少年之身心健全發展，防制遭受任何形式之性剝削，著重於被害人性隱私之保護。避免兒童及少年於性活動之過程中，因年幼欠缺判斷力、自我保護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之性自主決定意思，或因處於行為人故意隱匿、不為告知、虛捏重要事實、施用詐術等手段情形，發生判斷上之錯誤，其意願與意思自由形同遭受壓抑或妨礙，因而接受拍攝、被拍攝其性影像，而使其性隱私遭受非法侵害或剝削。從而於兒童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成本條例第2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中，因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受侵害，始足當之。解釋上非得僅拘泥於修正前條文所採「拍攝……為性交或猥褻行為」、「使……被拍攝……性交或猥褻行為」之文字，並單純以刑事法上一般就「猥褻」行為，係指涉「客觀上足以刺激或滿足性慾，足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者」之概念加以理解（最高法院113年度台上字第2162號判決要旨參照）。

　　⑵被告就附表一編號一至三所為，依序係未經A女等同意竊錄其等因洗澡而褪去全身衣物之非公開活動及身體隱私部位影片、未經C女同意竊錄其裙底大腿、袒露之乳房等身體隱私部位影片，被告所攝得之A女等裸露身體、C女裙下接近大腿根部部位及乳房等內容，或足以滿足被告主觀上之個人性慾，固可能合於一般所指之猥褻定義，然上開影片均係被告分別以隱藏式攝影機、手機所偷拍，尚非係被告基於不對等之權力地位關係，於A女等為性活動過程中施加手段所拍攝，與兒童及少年性剝削防制條例所稱「性剝削」概念有別，依上開判決意旨，被告此部分犯行自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項或第3項規定之構成要件有間，自不得以此等罪名相繩。起訴書認被告此部分犯行均構成該條例第36條第3項之罪，與上開判決意旨不符，不能為採。

　　2.被告就附表一編號四所為，不合於刑法第319條之1第1項規定之文義解釋範圍，不得論以該條之罪：

　　　按刑法第319條之1第1項規定係處罰未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其「性影像」之行為，以文義解釋觀之，其處罰之攝錄客體應係可供目視觀覽之性影像而言，此由該條第3項所定意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人「觀覽」而犯第1項之罪者，亦依第1項規定處斷之文字，益足徵之。惟被告就如附表一編號四所為，係竊錄其與C女為性交過程之語音，該語音固可能合於刑法第10條第8項第1款所定「內容有性交行為之電磁紀錄」，然於客觀上顯然已非刑法第319條之1第1項所定攝錄「性影像」之文義範圍內，自難率以此罪相繩。起訴書認被告此部分犯行構成刑法第319條之1第1項之罪，容有所誤。

　　3.被告就附表一編號四、五所為，均屬以「違反本人意願之方法」所為，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪：

　　⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所定「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，只要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於上開要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制其等成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、110年度台上字第3486號判決意旨參照）。

　　⑵被告就附表一編號四、五所為，依序係竊錄與C女性交行為過程之語音、C女為被告口交之影像，攝錄客體分別為「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之語音」、「性影像」，殆無疑義。被告均係未徵得C女知情同意所為，業如前述，其於C女無從表達反對意思之情況下，擅以手機竊錄上開影音，剝奪C女是否同意被攝錄之選擇自由，妨礙C女意思決定，就結果而言無異壓抑C女意願，使C女形同被迫而遭攝錄，依上開判決意旨，自屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之違反本人意願之方法。

（三）被告於本案行為時為成年人，而A女係00年0月生、C女係00年00月生，於案發期間均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等性侵害案件代號與真實姓名對照表在卷（見他卷一第201、207頁），被告為其等社團老師，自承知悉被拍攝者年齡等語明確（見他卷二第179頁），可徵被告明知其犯罪對象即A女、C女均為少年甚明。是核被告所為：

　　1.就附表一編號一部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。

　　2.就附表一編號二、三部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯竊錄身體隱私部位罪。

　　3.就附表一編號四部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾之語音罪。

　　4.就附表一編號五部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。至公訴意旨雖認被告同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對少年犯竊錄性影像罪嫌，惟查兩者除被害人是否為兒童或少年外，其他構成要件大致相同，且後者係為強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，而前者則係針對被害人為兒童及少年之情形所為特別規定，兩者應具法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者（亦即後者應不另論罪）。是公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。　

（四）被告就附表一編號一所為，係以一竊錄行為侵害A女、C女隱私法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以一成年人故意對少年犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪。

（六）刑之加重、減輕事由

　　1.被告就附表一編號一至三所為，均係成年人故意對少年犯罪，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

　　2.依刑法第59條規定減輕其刑之說明：

　　⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑責甚為嚴峻。而同為違反本人意願之拍攝行為，其原因動機不一，犯罪情節亦有不同，犯罪手段及侵害程度均輕重有別，倘依個案情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

　　⑵觀諸被告就附表一編號四、五所為，其因與C女於案發時為師生關係，並發展為親密關係，明知C女尚未滿18歲，竟僅因攝錄留念之一己私慾，以手機竊錄與C女為性交過程之語音及C女為其口交之影片，侵害C女隱私及身心發展甚鉅。惟被告於本案審理期間業與C女達成調解並履行賠償完畢，有本院調解筆錄在卷（見訴卷三第43-44頁），參以被告此部分犯罪手段亦均非以強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等對C女直接施以物理或心理上強制力而壓迫C女意思決定自由所為，是認被告此部分所為，對C女性隱私權、意思決定自由及身心健全發展之侵害固非輕微，惟相較於以前述列舉手段所違反被害人意願之程度，並衡量其拍攝內容、長短之侵害程度等犯罪情節，倘對被告處以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定最輕本刑（即有期徒刑7年），有過苛之嫌，爰就被告就附表一編號四、五所為犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。　

（七）爰審酌被告與A女、C女為社團師生關係，本應以己身品德、言行作為學生表率，竟非但逾越師生分際，更僅為一己私慾，陸續為本案犯行，所為侵害A女、C女身心及隱私權甚鉅，殊值非難。衡酌被告原於偵查中坦承部分犯行，惟迄至審理中翻異其詞，全盤否認並矯飾犯行，然仍與C女達成調解之犯後態度；被告自述大學畢業之智識程度，目前尚在就讀研究所，無收入，目前與父母同住，無須扶養家人等生活狀況（見訴卷三第73頁）；其無任何前案紀錄（見訴卷三第45-48頁法院前案紀錄表），素行尚可；暨其犯罪動機、目的、手段、犯行期間及次數、A女及C女身心所受影響及損害、A女及C女於審理中表示之意見（見訴卷一第322頁，訴卷二第321頁）、被告業與C女達成調解並履行完畢等一切情狀，分別量處如附表一各編號「主文」欄所示之刑，並就其中對被告所宣告如附表一編號一至三「主文」欄所示之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。再權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策暨比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止等原則及責任非難重複程度，審酌被告本案各犯行期間之遠近、侵害法益種類相同、手段類似等節，分別就本院對其所宣告之得易科罰金及不得易科罰金之有期徒刑，各定其應執行之刑，並就得易科罰金部分之應執行刑諭知易科罰金之折算標準。

（八）不予宣告緩刑之說明

　　　辯護人雖為被告利益請求為緩刑之宣告云云，然本院就被告所為如附表一編號四、五所示犯行所宣告之刑，均為逾2年以上之有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件已然不合，且被告上開罪刑既已不合於緩刑要件，則被告就其餘附表一編號一至三所示罪刑，亦難認有暫不執行為適當而宜給予緩刑宣告之情，爰均不予宣告緩刑。

三、沒收

（一）未扣案如附表二編號一所示隱藏式攝影機，被告供稱係其購買並用以供如附表一編號一所示犯行所用等語明確（見他卷二第174頁），卷內復無證據證明該隱藏式攝影機現已滅失，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收該犯罪工具，並依同條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案如附表二編號二所示手機，被告供稱係其所有並持以供附表一編號二至五所示犯行所用，且扣案時均尚存有各該攝錄檔案等語明確（見訴卷三第62頁），爰依刑法第315條之3、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。

（三）如附表二編號三至七所示之竊錄影片及語音，既經被告竊錄後轉為電子訊號儲存，即得以輕易傳播、存檔於電子產品上，且本案經員警勘察，發現有部分影片尚存於被告所使用之icloud雲端硬碟中，有員警勘察報告在卷可佐（見他卷一第315-344頁），為排除該等物品即電子訊號之散布風險並保護被害人，爰就上開影片及語音，分別依刑法第315條之3、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。

（四）至其餘扣案如附表二編號八至十一所示之物，經送請鑑識結果均未發現存有與本案相關之影音等情，有新北市政府警察局數位證物勘察報告在卷可參（見訴卷二第23-78頁），卷內復無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

四、不另為不受理部分

　　公訴意旨關於被告就如附表一編號一所為，雖未載明就此部分被告對B女亦涉犯刑法第315條之1第2款之罪，然已於起訴書犯罪事實欄暨起訴書附表編號1載明被告有竊錄B女洗澡之非公開活動及身體隱私部位之犯罪事實，此部分自應為本院審判對象。又按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理判決，此觀刑事訴訟法第303條第3款即明。經查，B女於偵查中已陳明不欲對被告提告等語（見他卷二第47頁），復於本院審理中重申未曾對被告提起告訴（見訴卷三第37頁），是被告此部分竊錄行為未經合法告訴，依上開規定，本應為不受理之諭知，惟上開部分若成立犯罪，與被告就如附表一編號一所為經本院判決有罪部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　李佳靜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許柏彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭子彰

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林珊慧

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　17　　日

附錄本案論罪科刑法條：

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

附表一

附表二