112年度訴字第27號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳恩賀

選任辯護人  法律扶助武傑凱律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年度偵字第28875、33296號），本院判決如下：

陳恩賀犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑中付保護管束，並應為如附表二所列事項。

扣案如附表一所示之行動電話壹支沒收。

一、陳恩賀透過探探交友軟體認識被害人AW000-A11342(下稱A女，民國95年生，本案時甫滿16歲)後，邀約A女於111年7月28日至其門牌號碼臺北市○○區○○街0段00巷00弄0號4樓住處。並在與A女性交前，將其如附表一所示行動電話（下稱本案手機）放置於床尾，而於A女不知情的狀況下開啟錄影，違反A女意願，使A女被拍攝兩人性交之性影像（下稱本案影片）。嗣A女友人連絡A女，察覺A女言談有異，友人之父誤認A女遭陳恩賀性侵害故報警處理（下稱性侵案），陳恩賀於調查性侵案之警員駱泉佑心生懷疑但尚無確信前，表示有拍攝本案影片，並交出本案手機解鎖供駱泉佑取證而自首接受裁判。

二、案經A女之父（代號AW000-A11342A，下稱A父）訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項前段規定：「行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。」，而本案被告陳恩賀係遭檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。故依本段首揭規定，本院判決即前述所稱「司法機關所製作必須公開之文書」，就各項足以識別被害人身分之資訊，均予隱匿。合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對上開事實坦承不諱（本院卷第234頁參照），核與證人即被害人A女（本院卷第231至237頁參照）、證人即告訴人A父證述情節大致相符（北檢111年度偵字第28875號卷第31至33頁參照），且有本案影片截圖在卷足稽（北檢111年度他字第7559號卷第53至55頁、第97至106頁參照），復有本案手機扣案可證，足以擔保被告上揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。 

二、新舊法比較：

　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日修正公布，其中第36條由「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正為「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」。雖原第3項「被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者」之文字修正為「被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，第6項由「第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。且增列第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」規定。但於本件無影響，是逕行適用修正後之現行規定。

三、核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。查證人駱泉佑（下逕稱其名）處理性侵案時，雖已懷疑被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，但並未確信，被告一經駱泉佑詢問，立即表示拍攝本案影片，並交出本案手機解鎖供駱泉佑取證，此經駱泉佑證述明確（本院卷第310至316頁參照）。雖被告於偵查中始終否認犯罪，辯稱係經A女同意而拍攝云云，參酌最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號、73年度臺上字第629號裁判意旨，仍可寬認其屬自首，且依刑法第62條前段規定減輕其刑。次查，被告行為時年方18歲，也自稱拍攝之動機乃為證明兩人係合意性交，無其他用意等語。是本院認被告犯罪之情狀，顯堪憫恕，縱有刑法第62條自首規定適用，宣告兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、刑法第62條前段減後所定最低度之刑（有期徒刑3年6月）猶嫌過重，是再依刑法第59條之規定，減輕其刑。被告刑有自首、情堪憫恕二減輕事由，應按刑法第70條規定，遞減其刑。爰審酌被告前述自稱之犯罪動機、目的，偷拍之手段，以及其素行、智識程度、生活狀況（詳本院卷，不贅），雖一度不願坦然面對所為，但終能坦承不諱，深表悔悟，並與A女達成調解，分期賠償新臺幣（下同）15萬元等之犯罪後態度與其他一切情狀，量處如主文所示之刑。另查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告一時失慮致罹刑典，但事後已能知所做為非，盡力完成修復式正義。A女與A父於調解過程也表示願意給予被告自新機會。故本院認所宣告之刑，以暫不執行為當，是依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年。又為使被告切實記取教訓，續按刑法第74條第2項第3、5、6款規定，命被告切實履行其與A女調解成立之分期給付15萬元內容、依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務、接受5場次（共15小時）之法治教育；並根據刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，命緩刑中付保護管束，以勵自新。至於兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項雖規定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項。犯第一項罪之受刑人經假釋出獄付保護管束者，準用前項規定。中央衛生主管機關應會同法務主管機關訂定加害人處遇計畫規範，其內容包括下列各款：一、對加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。二、處遇計畫之評估標準。三、司法機關及加害人處遇計畫之執行機關（構）間之連繫及評估制度。四、執行機關（構）之資格。」。但被告陳稱，經過此次教訓，不會再與他人發生沒有感情基礎的性愛，更不會再錄影（本院卷第322頁參照）。況本院也已命被告於緩刑中需接受五場次法治教育。故綜合一切情事，認顯無必要贅命兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項。　　

三、沒收方面：

　　按兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。為兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段所規定。本案手機既為供被告拍攝A女性影像之工具，也是本案影片所附著之物（雖被告陳稱檔案被警察刪除，但以現在科技技術，仍有還原可能），茲依前揭規定，不問屬於犯人與否，沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項、第7項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第6款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。 

中　　華　　民　　國　　112　　年　　11　  月　 2   　日

                刑事第三庭  審判長法  官   廖棣儀

                                  法  官   黃文昭

                                  法　官　 姚念慈

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

                                  書記官  張瑜君

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　2 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第三項

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

附表一：IPHONE 11Pro行動電話壹支（含門號0000000000號SIM

        卡壹枚）。

附表二：本院依刑法第74條第2項第3、5、6款規定，命被告於緩

        刑期內所應為之事項：

    ㈠切實履行本院112年度司刑移調字第861號調解筆錄調解成立內容第一項。

　  ㈡依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

    ㈢接受伍場次（共拾伍小時）之法治教育。

附註：依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定前

      開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。