114年度訴字第1661號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  葉政穎

選任辯護人  鍾欣紘律師

            黃暐程律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第38418號、第38576號、第39294號、第39295號），本院判決如下：

扣案如附表編號8、11所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號1至7、9至10所示之物、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張、廠牌型號：APPLE iPhone 16 Pro Max）均沒收。

一、葉政穎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、依托咪酯（於民國113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，後於115年6月27日經行政院公告改列為第一級毒品）、硝甲西泮、愷他命均係同條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，依法不得持有、逾量持有，竟與友人陳韋丞（所涉毒品犯行，業經本院另行審結）共同基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意聯絡，於113年11月6日下午5時許，在臺北市○○區○○路0段000巷00號0樓住處，經陳韋丞受託保管，自陳韋丞處取得如附表編號1至11所示毒品（下稱本案毒品）而持有之。

二、案經臺北市政府警察局信義分局（下稱信義分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

　　查證人陳韋丞、陳宇震、盧璿豔（前2人所涉毒品犯行，業經本院另行審結，下稱證人陳韋丞、陳宇震、盧璿豔）在警詢之證述，業經被告葉政穎及辯護人爭執證據能力（見本院卷第163、182頁），另查無合於同法第159條之1至159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人陳宇震、盧璿豔、陳韋丞於警詢之供述無證據能力，不得直接作為認定犯罪事實存在之證據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查被告及辯護人並未釋明證人陳宇震、盧璿豔、陳韋丞於偵查中所為陳述有何顯不可信之情況，或係檢察官非法取供而得，依前開說明，當具有證據能力；另證人陳宇震、陳韋丞於本院審理時已到庭以證人身分具結並進行交互詰問（見本院卷第277至310頁），而完足證據調查之合法程式，足認證人陳宇震、盧璿豔、陳韋丞於偵查中之陳述具有證據能力，而得採為判決之基礎。

三、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。　　　

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵39294卷第15至23、35至37、195至197頁、本院卷第159至170、277至338、395至429頁），核與證人即同案被告陳宇震、盧璿豔、陳韋丞於偵訊、本院審理時所述相符（見偵38418卷一第289至291、307至309頁、偵38418卷二第191至194、253至254頁、偵39295卷第343至346頁、本院卷第277至338頁），並有通訊軟體「SIGNAL」對話紀錄截圖、信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局113年12月5日刑理字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品純質淨重換算表、交通部民用航空局航空醫務中心113年12月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書等在卷可佐（見偵39294卷第153至169、226至230頁、偵39295卷第155至167、219至221、243至255、263至293、403至405頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑

　㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律」有變更，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日、115年6月27日分別以院臺法字第1131031622號、院臺法字第1155013102號公告改列為第二級、第一級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告於上開時間持有含依托咪酯成分之毒品時，依托咪酯尚屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，故應適用第三級毒品相關法律規定論罪，先予敘明。　

　㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

　㈢公訴意旨固認被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號8、11部分）、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號1至6部分）、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號7、9至10部分）。惟查：

　⒈所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

　⒉訊據被告否認有何意圖販賣毒品之主觀犯意，辯稱：我只是單純受託保管毒品等語。經查，證人陳宇震於本院審理時證稱：我不認識被告，也不曾指示被告販賣毒品；本案毒品是我於113年10月31日凌晨4時許，在國道三號南投服務區交給證人陳韋丞，並指示證人陳韋丞販賣予不特定之人，但後來我於113年11月6日被搜索、羈押，因此與證人陳韋丞失聯，所以我完全不知道證人陳韋丞後來將本案毒品交付被告保管之事等語（見本院卷第298至309頁）；證人陳韋丞於本院審理時證稱：被告沒有販賣毒品，他只知道我有販賣毒品，但不知道我與證人陳宇震販賣毒品的細節與經過，據我所知，證人陳宇震不曾指示被告販賣毒品；本案毒品都是證人陳宇震於113年10月31日凌晨4時許，在國道三號南投服務區交給我，我之所以又將本案毒品交付予被告，是因為後來證人陳宇震遭警查獲，我擔心被搜索，所以才將本案毒品放至被告住處，我是單純請被告代為保管毒品，不是要共同販賣；後來證人陳宇震失聯，我與被告便討論大約半年後要將本案毒品丟棄等語（見本院卷第277至296頁），核與被告上開所辯相符，且與常情無違，堪認被告前揭所辯，非無可能，自難僅因本件被告持有毒品之數量、種類，即推論其必有販賣營利之意圖。再依被告與證人陳宇震之通訊軟體「SIGNAL」對話紀錄截圖所示，並未見被告有何與證人陳韋丞商議販毒之具體情事，縱被告曾於113年11月12日凌晨3時49分許對證人陳韋丞稱「這就是要我們去換現金」等語，然於證人陳韋丞回覆「....」後，被告即未針對「換現金」乙節有更進一步表示，此有上開對話紀錄截圖可佐（見偵39295卷第285頁），因被告內心之真實想法既無從窺知，尚難憑此執為不利被告之認定，遽指被告有販賣之意圖。

　⒊從而，公訴意旨認被告持有本案毒品即係基於營利意圖而有販賣之意，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷第396頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

　㈣被告與同案被告陳韋丞間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈤被告係以一行為同時觸犯持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

　　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第391頁），考量其因一時失慮，致罹刑典，且於偵審中始終坦承犯行，堪認其具有悔意，本院斟酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。又為促使被告記取教訓，避免再度犯罪，且貢獻己力回饋社會，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間，應自本判決確定之翌日起1年內向公庫支付10萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並完成法治教育課程3場次，復依刑法第93條第1項第2款規定，併諭知被告在緩刑期內付保護管束，以啟自新。至被告倘於緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。　

　㈠第二級毒品部分

　　按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號8、11所示之物，經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局113年12月5日刑理字第0000000000號鑑定書附卷可佐（見偵39294卷第226至229頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開扣案物之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因其內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬。

　㈡第三級毒品部分

　　按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1至7、9至10所示之物，為被告逾量持有之第三級毒品，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案物之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，因其內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收。

　㈢供犯罪所用之物部分

　　按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡壹張、廠牌型號：APPLE iPhone 16 Pro Max），為被告持之與同案被告陳韋丞聯繫保管本案毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第411頁），爰依前開規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林鈜鎰提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　錢衍蓁 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許家菱

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭建鈺

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李璁潁

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　9 　　日

附表：