114年度訴字第435號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  陳建中

指定辯護人  黃振哲律師（義務辯護律師）

被      告  陳東助

選任辯護人  謝佳芸律師（法扶律師）         

被      告  李馥琳

指定辯護人  王雅雯律師（義務辯護律師）

被      告  蔡秉宸

指定辯護人  本院公設辯護人葉宗灝  

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40749、41086號、114年度偵字第4398、4923、6787號），本院判決如下：

一、陳建中部分：

　㈠共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年。

　㈡又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年拾月。

　　應執行有期徒刑柒年拾月。

　㈢其餘被訴部分無罪。

二、陳東助共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。

三、李馥琳共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年捌月。

四、蔡秉宸共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。

五、沒收、沒收銷燬及追徵如附表二「沒收主文」欄所示。

陳建中、王宥鈞（現由本院通緝中）、陳東助（為陳建中之兄）、李馥琳（為陳建中之配偶）及蔡秉宸，竟意圖販賣第三級毒品以營利，而分別為下列犯行：

一、陳建中、王宥鈞共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳建中於民國113年4月6日16時許透過通訊軟體微信暱稱「D2時尚娛樂T.N申」與暱稱「XUAN」之曾乙軒聯繫約定以新臺幣（下同）1萬2,000元交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包，繼而陳建中復以Telegram（下稱飛機）軟體暱稱「Shaun 柔」向暱稱「💰」之王宥鈞告知上開交易內容，隨後由王宥鈞持前揭數量之毒品咖啡包於113年4月6日20時23分許前往新北市○○區○○路0段0號附近交付上開毒品與曾乙軒，並向曾乙軒收取1萬2,000元。

二、陳建中、李馥琳共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳建中於113年11月23日11時許透過微信暱稱「五條悟傳播娛樂」與暱稱「菲菲」之鄒佳恩聯繫約定以1,800元交易含有第三級毒品依托咪酯（於113年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，復於115年6月27日經行政院公告改列為第一級毒品）煙彈1顆，繼而陳建中指示李馥琳於113年11月25日1時12分許至新北市○○區○○路00巷00號交付上開數量之毒品與鄒佳恩，並向鄒佳恩收取1,800元轉交陳建中。

三、陳東助、蔡秉宸共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳東助於113年11月20日前某時以飛機軟體暱稱「DT US（東展）」與暱稱「林夢梵」之林舒涵聯繫約定以2萬5,000元交易含有第三級毒品依托咪酯之菸油50毫升，繼而由陳東助指示蔡秉宸於113年11月20日某時許持上開數量之毒品至新北市中和區新民街102巷口交付與林舒涵，並向林舒涵收取現金2萬5,000元轉交陳東助。

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、本判決下列所引用被告陳建中、陳東助、李馥琳、蔡秉宸以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告4人及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷三第24至26頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告4人及辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。　　

貳、認定事實所憑之證據及理由：

　　上揭如事實欄一，業據被告陳建中於偵查中及本院準備程序、審理中（見偵40749卷第9至22頁；本院訴字卷二第82頁；本院訴字卷三第44頁）坦承不諱；事實欄二所示之犯罪事實，業據被告陳建中、李馥琳於偵查中、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵40749卷第594頁、本院訴字卷二第80頁、本院訴字卷三第44頁；偵4398卷第7至8頁、本院訴字卷一第258頁、本院訴字卷三第45頁）；事實欄三所示之犯罪事實，業據被告陳東助於本院準備程序及審理中、被告蔡秉宸於偵查中、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院訴字卷一第220頁、本院訴字卷三第44頁；偵4923卷第141至142頁、本院訴字卷一第276頁、本院訴字卷三第45頁），核與附表一所示之購毒者等證述情節大致相符，並有如附表一「卷證出處」欄所揭之證據存卷可參，足認被告4人上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。又本件被告4人與購毒者就之數量及價額有買賣之意思表示合致，且其等間尚無緊密信任關係，而屬商業交易無訛，是被告陳建中就事實欄一；被告陳建中、李馥琳就事實欄二；被告陳東助、蔡秉宸就事實欄三所示之犯行，各自具有營利意圖。是本案事證明確，被告4人上開犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：　　

一、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。又毒品之分級及品項，由法務部會同衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，而依托咪酯於被告4人行為時尚屬第三級毒品，其後始於113年11月27日經公告改列為第二級毒品，又於115年6月27日改列為第一級毒品，此變更係屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，仍應依被告4人行為時空白刑法填補之事實適用法律，而適用第三級毒品相關之刑罰規定。

二、被告陳建中如事實欄一、二；被告李馥琳如事實欄二；被告陳東助、蔡秉宸如事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

三、被告陳建中與同案被告王宥鈞有關事實欄一所示之犯行；被告陳建中與被告李馥琳有關事實欄二所示之犯行；被告陳東助與被告蔡秉宸有關事實欄三所示之犯行，各自有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

四、被告陳建中就事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。

五、刑之減輕事由審認：

　㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明：

　　被告陳建中如事實欄一部分於警詢中已自白其與同案被告王宥鈞共同販賣第三級毒品與曾乙軒，並有交易成功等節（見偵40749卷第9至22頁），復於本院審理中亦自白犯行，至於事實欄二部分，被告陳建中於偵查及本院審理中均自白犯行；被告李馥琳如事實欄二所示之犯行，於警詢中已坦承與被告陳建中共同販賣毒品等情（見偵4398卷第7至8頁），後於本院審理中仍自白犯行；被告蔡秉宸如事實欄三所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，是被告陳建中、李馥琳、蔡秉宸就各自所為之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告陳東助有關事實欄三所示之犯行，於偵查中並未自白犯行，自無前揭減刑規定之適用，併予敘明。

　㈡被告陳建中有關事實欄一部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

　　被告陳建中雖稱有供出上游即同案被告王宥鈞等語，然本案係警方查證被告陳建中手機內之對話紀錄，始循線查悉同案被告王宥鈞涉有事實欄一所示之犯行，並向本院聲請核發搜索票，有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、解送人犯報告書（見他字卷第7至10頁；偵40749卷第3至4頁）在卷可參，堪認事實欄一部分，尚非被告陳建中供出毒品來源而使警方查獲同案被告王宥鈞，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之適用。

　㈢被告4人均無刑法第59條減輕事由之適用：　

　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告4人別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

　⒉經查，被告4人販賣第三級毒品犯行，渠等行為時均已成年，且具備相當社會經驗，難謂年少無知，竟為牟一己私利，即無視國家禁毒之嚴令，罔顧他人身體健康，故其行為嚴重影響國人身心健康及社會秩序，並對社會治安產生重大風險，而有立法予以重罰，藉以防制毒品氾濫，澈底根絕毒害之刑事政策考量及必要，是審酌被告4人各犯行所販賣之毒品數量、販賣毒品之手段及犯罪情狀，客觀上不足以引起一般人同情，並無情堪憫恕之情形。從而，被告4人及辯護人主張適用刑法第59條減刑規定，自難採認。　　

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款規定，並先就被告4人之犯罪動機、目的、手段及犯罪所生之損害等犯罪情狀事由確認責任刑範圍，再衡以被告4人之犯罪態度、品行、智識程度及家庭生活狀況等行為人屬性事由修正責任刑範圍：

　㈠責任刑範圍之確認：　

　　審酌被告4人有關各自犯罪計畫：被告陳建中如事實欄一、二；被告陳東助如事實欄三所為，渠等主要為聯繫毒品交易角色，並再指示或是通知同案被告王宥鈞、李馥琳、蔡秉宸前往交付毒品且收取報酬，觀察整體犯罪計畫，被告陳建中、陳東助之角色屬於中上游端角色，是經警方查獲之風險不如下游實際交付毒品與買家之人，因而被告陳建中、陳東助行為之可非難性程度較高；至於被告李馥琳、蔡秉宸主要係配合被告陳建中、陳東助轉交毒品並向買家收取交易報酬，於犯罪計畫中屬於下游角色，亦非主要策劃者，是可非難性程度較低。又鑒於我國長期禁絕毒品流通之刑事政策，經由義務教育或是報章媒體多廣泛宣導，是被告4人應明知長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，民眾一旦沾染上毒品，往往將陷入毒品的泥淖中，無論花費多大心力都難以根除，對施用者及其家庭致生負面影響，並有衍生其他犯罪之高度可能性，故除事實欄二所販賣之數量較低外，其餘犯行所販賣之毒品數量非低，堪認被告4人對於社會秩序及公共利益危害程度非輕。據此，經權衡前述犯罪情狀事由，並基於平等原則，本院認被告4人責任刑範圍，被告陳建中有關事實欄一部分應接近處斷刑範圍內的中度偏低至低度偏高區間；被告陳建中、李馥琳有關事實欄二部分應接近處斷刑範圍內的低度偏中至偏低區間；被告陳東助、蔡秉宸有關事實欄三應接近處斷刑範圍內的低度偏中至偏低區間內不等。

　㈡責任刑範圍下修之審認：

　　被告陳建中除本案犯行，前有因毒品危害防制條例、妨害自由等案件，經法院判處罪刑確定之前案紀錄；被告陳東助除本案犯行，前有數度因毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之前案紀錄；被告李馥琳除本案犯行，前有因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒確定之前案紀錄；被告蔡秉宸除本案犯行，前有因加重詐欺取財案件，經法院判處罪刑確定之前案紀錄，可見被告4人之素行非屬良好，難以為責任刑下修之有利因子，此均有被告4人之法院前案紀錄表（見本院訴字卷三第57至103頁）附卷可參。另被告陳建中自陳高中畢業、入監前擔任廚師、月收入3萬多元、無需扶養親屬；被告陳東助自陳國中肄業、入監前於洗車廠任職、月收入約2萬8,000元至3萬5,000元、需扶養親屬；被告李馥琳自陳高中肄業、現從事領隊、月收入約2萬至3萬元、無需扶養親屬；被告蔡秉宸自陳國中畢業、現於工地任職、月收入約3萬元、無需扶養親屬等智識程度與家庭生活狀況（見本院訴字卷三第49頁），屬於中性量刑事由。復衡以被告4人就上開犯行，於本院審理中均坦承犯行，顯見渠等之犯後態度尚可，屬有利被告4人之量刑因子，得為責任刑下修之事由。據此，本院權衡前揭行為人屬性之事由，認為被告4人之責任刑得略予下修，是本於罪刑相當原則，本院認被告4人責任刑範圍，被告陳建中有關事實欄一部分應接近處斷刑範圍內的低度偏高區間；被告陳建中、李馥琳有關事實欄二部分應接近處斷刑範圍內的低度偏低區間；被告陳東助、蔡秉宸有關事實欄三應接近處斷刑範圍內的低度偏低區間內不等。

　㈢綜上所述，審酌被告4人行為屬性及行為人屬性等一切情狀，並參酌檢察官具體求刑之意見，爰量處如主文第1項至第4項所示之刑。

七、被告陳建中定應執行部分：

　　審酌被告陳建中之行為責任，雖被告陳建中有關事實欄一、二所為，就罪質、犯罪動機、態樣、侵害法益大致相同，然衡量被告陳建中2次犯行之時間相隔約7個月，且所販賣之毒品種類及對象均不同，顯見被告陳建中2次之犯行間關聯性較低，行為間具有獨立性，是衡酌上揭責任非難重複之程度，被告陳建中所犯數罪反應出之犯罪傾向、人格特性，進而綜合評價被告陳建中所受之矯正必要性、被告陳建中之恤刑利益及相關刑事政策，及回復社會規範秩序之可能性，併斟酌憲法所要求之責罰相當及比例原則等一切事由，就被告陳建中所犯之罪予以整體評價其應受非難及矯治之程度，爰定其應執行如主文第1項所示之刑。　

肆、沒收部分：　　　

一、查獲毒品部分：

　  查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，復按沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。扣案如附表二扣案物編號11、12、15、17所示之物，均含現為第一級毒品依托咪酯成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

二、供犯罪所用之物部分：

　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告陳建中自陳有使用附表二扣案物編號10之手機聯繫交易事宜，至於附表二扣案物編號1至3、5至9所示之物，為被告陳建中所有且係供犯罪所用之物，業據被告陳建中陳明在卷（見偵40749卷第9至22頁）；另扣案如附表二扣案物編號16所示被告陳東助持有之手機，內含有被告陳東助與林舒涵之對話紀錄，此觀對話紀錄擷圖即明（見偵6787卷第377至387頁），顯見扣案如附表二扣案物編號1至3、5至10、16所示之物均為供本案犯罪所用之物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

三、犯罪所得部分：

　㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於犯罪成立後，共同正犯間關於犯罪所得應如何沒收，仍須本於罪刑法定主義及罪責之原則，各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，其已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院107年度台上字第4022號、104年度台上字第3937號判決參照）。　

　㈡經查：

　⒈關於事實欄一部分，乃被告陳建中與曾乙軒聯繫毒品交易價格及數量後，並指示同案被告王宥鈞前往交付上開毒品咖啡包，然被告陳建中於警詢中稱：我本來跟同案被告王宥鈞講好曾乙軒這個客戶給他，本次交易原本可以賺1,000元，但後來同案被告王宥鈞沒有幫我，所以沒有賺到等語，又卷內並無積極證據得證明被告陳建中就此部分之犯罪所得1萬2,000元具有事實上處分權限，爰不予宣告沒收或追徵。

　⒉關於事實欄二部分，被告陳建中於警詢中供稱：被告李馥琳把1,800元全部給我，我沒有分他錢等語（見偵40749卷第568頁），另被告李馥琳於偵查中供稱：因我當時需要施用依托咪酯，如果我不幫被告陳建中轉交，他就不會給我等語（見偵4398卷第54頁），顯見僅有被告陳建中取得上開1,800元之交易價金，被告李馥琳對於此部分犯罪所得並無事實上處分權限，是上開犯罪所得1,800元，僅對被告陳建中予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊關於事實欄三部分，審酌被告蔡秉宸於本院準備程序中供陳被告陳東助於交付毒品後一、兩日曾給其一、兩仟元，但因其與被告陳東助存有債權債務關係，無法確定是不是本案報酬等節（見本院訴字卷二第276頁），然參酌被告陳東助於本院準備程序稱其已忘記實際給予被告蔡秉宸之數額等語（見本院訴字卷二第223頁），可見無法認定被告蔡秉宸所得之現金是否確為本案犯罪所得，難以據認被告蔡秉宸就上開交易價金具有事實上管領權限。從而，依據前揭說明，此部分犯罪所得2萬5,000元，僅對被告陳東助予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、其餘不予沒收部分之說明：

　　扣案如附表二扣案物編號4、13、14所示之物，經鑑驗分別含有第三級毒品，雖係被告陳建中所持有之第三級毒品，惟卷內尚無證據其內所含第三級毒品純質淨重達5公克以上，復非明文處罰之犯罪行為，且與本案販賣第三級毒品犯行並無關聯，從而，被告陳建中持有附表二扣案物編號4、13、14所示之物，不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。至扣案如附表二扣案物編號18、19所示之手機，尚無證據證明為被告李馥琳、蔡秉宸供犯本案所用之物，亦不予宣告沒收。

乙、無罪部分：　　

壹、公訴意旨略以：被告陳建中與被告陳東助、蔡秉宸基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由陳東助於113年11月19日以飛機軟體暱稱「DT US（東展）」與暱稱「林夢梵」之林舒涵聯繫約定以2萬5,000元交易含有第三級毒品依托咪酯50毫升之菸油，並由被告陳東助向被告陳建中取得上開數量之毒品後，繼而陳東助指示蔡秉宸於113年11月20日某時許持上開數量之毒品至新北市中和區新民街102巷口交付與林舒涵，並向林舒涵收取現金2萬5,000元，因認被告陳建中涉犯販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨亦可參照）。

參、公訴意旨認被告陳建中涉犯上開販賣第三級毒品犯行，無非係以被告陳建中於警詢及偵查中之供述、被告陳東助、蔡秉宸及證人林舒涵於警詢及偵查中之證述、被告陳建中與陳東助之對話紀錄擷圖、被告陳東助與林舒涵之微信對話紀錄擷圖等件，為其主要論據。

肆、被告陳建中之辯解

一、訊據被告陳建中堅詞否認有何上開販賣第三級毒品之犯行，辯稱：被告陳東助是我親哥哥，但我不知道被告陳東助跟林舒涵間具體聯繫情形，我也不知道被告陳東助指示被告蔡秉宸交易毒品之事情，我並非是被告陳東助之毒品上游等語。

二、被告陳建中之辯護人亦為其利益辯稱：依被告陳東助之證述內容可知被告陳建中於113年11月17日或同年月20日時確實沒有交付任何毒品給被告陳東助，縱被告陳建中本身可能有毒品取得管道，但不代表確實有交付毒品給陳東助的事實；另從被告蔡秉宸、證人林舒涵之證述，亦無法證明被告陳建中有交付毒品給被告陳東助的事實，是本於罪疑唯輕原則，就此部分之犯行應為無罪之諭知等語。

伍、本案基礎事實及爭點：

一、經查，飛機帳號「林夢梵姐姐」為林舒涵；帳號「DT US（東展）」就是被告陳東助，而被告陳東助與陳建中為親兄弟等節，為被告陳建中及辯護人所不爭執（見本院訴字卷二第97頁），核與被告陳東助、證人林舒涵於警詢及本院審理中之證述（見偵40749號卷第301至302頁、第305至309頁、偵4923卷第111至115頁；偵4923號卷第79至84頁）大致相符，並有被告陳東助與林舒涵之飛機軟體對話紀錄擷圖（見偵6787卷第377至387頁；同偵4923卷第37至47、91至101頁）等件在卷可查，此部分事實，堪予認定。

二、是本案應審酌者厥為：被告陳建中有無提供上開依托咪酯菸油與被告陳東助？茲審酌如後。

陸、本院之判斷：

一、被告陳東助與林舒涵之對話紀錄擷圖中，無法認定被告陳東助販賣與林舒涵之依托咪酯菸油來源為被告陳建中：

　㈠觀諸被告陳東助與林舒涵之對話過程，可見於113年11月17日林舒涵（暱稱「林夢梵姐姐」）與被告陳東助（暱稱「DT US 東展」）先以語音通話，隨後被告陳東助傳送「因為我50到南部都是大概落在3萬5至3萬8」語音訊息，而雙方再次進行語音通話後，被告陳東助遂傳送「你要的話 我現在跟兄弟調一下看看」、「你不是要50 我現在打電話要看看阿」等語音訊息，而林舒涵亦傳送「恩對我要50 但姊姊現在沒錢拉靠」，之後雙方並有數度通話，且林舒涵亦有傳送匯款1萬元之畫面擷圖予被告陳東助；於同日19時許，林舒涵再度傳送「你拿好了沒」、「弟弟我很急」、「我是說真的」、「不然你把錢還我」等訊息，繼而被告陳東助回覆「正在問了」、「10點👌」、「姊 我講好了」，並接續傳送一張對話對象有「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」且內容為「約10：30」、「10：30到你那」之社群軟體Instagram（下稱IG）對話紀錄擷圖；隨後於同日23時許，林舒涵傳送其已在路上之訊息後，被告陳東助於同年月18日1時許，傳送「姊」、「對不起 年輕人沒教好」等訊息；繼而，於19日1時19分，被告陳東助傳送「有了」、「來拿吧」、「幫你拿好了」等訊息，此有被告陳東助與林舒涵對話紀錄擷圖（見偵6787卷第377至387頁）存卷可參。

　㈡依上開被告陳東助與林舒涵聯繫交易毒品過程，可知林舒涵於113年11月17日起向被告陳東助尋求購買依托咪酯，雙方並討論價格及數量，隨後被告陳東助復向林舒涵表示其需向他人調貨，而於113年11月17日19時許，被告陳東助向林舒涵表明其向兄弟調貨，並傳送1張載有「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」之對話紀錄擷圖，而被告陳建中亦不否認該暱稱為其本人使用，可認被告陳東助確實於113年11月17日夜間聯繫被告陳建中，並欲取得依托咪酯等情。然於11月17日23時至翌日（18日）1時許，被告陳東助與林舒涵對話過程中，顯見被告陳東助向林舒涵道歉，是被告陳東助於該日是否有向被告陳建中取得毒品而得交付與林舒涵，已屬有疑，前揭對話擷圖至多僅能證明被告陳東助曾經與陳建中聯繫毒品一事。再者，被告陳東助於19日1時許向林舒涵表示其已取得毒品，續由被告陳東助與林舒涵討論交付地點，並請被告蔡秉宸送交毒品等細項，被告陳東助雖與林舒涵完成依托咪酯交易，然尚無從上開對話紀錄確知被告陳東助19日取得之毒品來源是否來自被告陳建中，是被告陳東助所交付與林舒涵之依托咪酯是否被告陳建中所提供等節，仍有疑義。

二、被告陳東助之證述前後不一，非無瑕疵可指，亦無法證明其所提供與林舒涵之依托咪酯來源為被告陳建中：

　㈠徵諸被告陳東助於警詢時供稱：語音訊息「你要的話 我現在跟兄弟調一下看看」，兄弟是指被告陳建中，我原本是要跟被告陳建中調貨依托咪酯50毫升來販賣給林舒涵，而擷圖照片中「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」是被告陳建中使用之IG帳號，但是被告陳建中沒有拿依托咪酯50毫升給我，而當時我也無請「餅乾」即被告蔡秉宸拿依托咪酯給林舒涵等語（見偵4923卷第112至114頁）；於偵查中供稱：語音訊息「你要的話 我現在跟兄弟調一下看看」，兄弟就是被告陳建中，我還因此傳送我跟被告陳建中即「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」之「10點半到你那」對話紀錄給林舒涵，但林舒涵在對話中很急，但我跟林舒涵說急也沒有，因為被告陳建中也沒有給我，而當日我原本要請被告蔡秉宸送貨，但因為被告陳建中並無給我毒品，所以當日並無交易等語（見偵4923卷第123至124頁）；於本院審理中以證人身分具結證稱：我確實於113年11月20日有請被告蔡秉宸拿依托咪酯給林舒涵，也就是本案所承認之犯行，我與林舒涵對話紀錄中提及的兄弟是指被告陳建中，亦就是「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」，然而此張有「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」對話紀錄擷圖中並無提及調取依托咪酯，而這張擷圖也不是我與被告陳建中之對話，是被告陳建中與他人之對話，然後由被告陳建中傳送給我，而於113年11月17日我並無向被告陳建中取得毒品；此外，我於113年11月19日向林舒涵傳送「有了來拿吧」等語，是我已拿到毒品，應該是我當日凌晨就取得毒品等語（見本院訴字卷三第10至20頁）。

　㈡然觀之被告陳東助歷次證述，可知其對於本身所從事之犯行於偵查中並未坦承犯行，即否認有請被告蔡秉宸轉交毒品與林舒涵，且證稱未曾向被告陳建中調取毒品，係於本院審理中復坦承犯行，另有關「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」對話紀錄擷圖內之通訊對象，被告陳東助於偵查中先證稱為其與被告陳建中之IG對話紀錄，後改稱為被告陳建中與他人之對話紀錄，可見被告陳東助之證詞部分內容翻異不一，非全無瑕疵之情況。惟考諸「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」對話紀錄擷圖，其上之聊天室顯對象即為「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」，可認乃該畫面擷圖者與「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」之對話，非為「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」之帳號使用者所擷圖，足徵為被告陳東助與陳建中之對話紀錄，非被告陳建中與他人之對話。然而，互核被告陳東助上開證述，該擷圖亦只能證明被告陳東助於113年11月17日20時至21時許間曾向被告陳建中試圖調取毒品，且被告陳東助歷次證述均未提及確有向被告陳建中取得毒品，抑有進者，於本院審理中更證稱其所販售與林舒涵之毒品非來自被告陳建中，是以，依被告陳東助之證述是否足以證明被告陳建中參與本案犯行，尚屬有疑。

三、林舒涵之歷次證述內容，難據以認定其施用之依托咪酯源自被告陳建中：

　㈠觀諸林舒涵於警詢供稱：我跟被告陳東助購買過毒品2次，都是購買依托咪酯，我真的不知道其毒品來源，不是來自被告陳建中（搖頭），是被告陳建中請被告陳東助聯絡其老闆，然後老闆給被告陳東助後，再轉交給被告陳建中，我記得沒錯不可能跟被告陳建中拿，所以被告陳東助的來源我都不知道；（經員警提示被告陳東助與林舒涵之對話紀錄），這個好像是被告陳東助要調取50毫升依托咪酯的對話，但我不知道對話中所指的弟弟是不是被告陳建中，如果是說「我哥」或「我弟」就是代表被告陳建中與陳東助互稱對方，但他們如果講說「哥哥」或「弟弟」可能就是有其他人等語，此有本院勘驗林舒涵警詢錄音錄影檔案譯文（見本院訴字卷三第20至23頁）存卷可佐。另林舒涵於偵查中證稱：被告陳東助的依托咪酯不可能來自被告陳建中，因為我喜歡直接見效的，而被告陳東助給我的是直接見效，但被告陳建中的要抽好幾口才會暈，至於我與被告陳東助對話紀錄所提之兄弟是指被告陳建中我沒有意見，但其實我不知道兄弟所指何人等語（見偵4923卷第103至105頁）；復於本院審理中證稱：警詢時我有在吸毒，那時候意識有不清的情況，所以忘記當時所講的內容，我只記得有跟被告蔡秉宸交易毒品，我有給被告蔡秉宸錢，並取走毒品，又被告陳東助說要跟兄弟調貨，我不知道兄弟指誰，畢竟被告陳東助的朋友很多；對話中，被告陳東助會跟我道歉是因為其當時並無取得毒品，然後我白跑一趟，我是於113年11月20日才取得毒品，但被告陳東助沒有跟我說如何取得等語（見本院訴字卷二第235至249頁）。

　㈡稽之林舒涵歷次證述內容，可知其無法明確指出被告陳東助之毒品實際來源，況於警詢中經警方提示對話紀錄後，仍證稱其無法確認被告陳東助所稱之兄弟是否為被告陳建中；再者，偵查中更稱本案所施用之毒品效果與被告陳建中所提供甚有差異，可認林舒涵所施用之毒品來源是否為被告陳建中，已有疑問。況且，林舒涵亦證稱於113年11月17日被告陳東助確實於當日並無取得毒品，而使其當日並未成功取得毒品，且也不清楚最終所取得毒品之實際來源，由此可見被告陳東助不無向被告陳建中以外之人取得本案之毒品之可能性。

四、被告蔡秉宸之歷次證述，並無明確證述其所交付之毒品來源為被告陳建中：

　㈠細繹被告蔡秉宸於警詢中供稱：當時被告陳東助有請我拿依托咪酯給林舒涵，並向林舒涵當面清點現金2萬5,000元，隨後將現金拿回新北市鶯歌區建國路住處給被告陳東助，而在當時被告陳建中有時候會拿依托咪酯至建國路住處給被告陳東助；關於「T.n申 ® 北市專業經濟／幹部」之IG擷圖應該是被告陳東助要向被告陳建中調毒品之內容，據我所知他們兄弟會互相調毒品等語（見偵4923卷第5至9頁）；於偵查中證稱：我當時剛出監而跟被告陳東助住一起，我知道被告陳建中與陳東助會互相調毒品，我不知道本案依托咪酯菸油是否來自被告陳建中等語（見偵4923卷第141至143頁）；於本院審理中以證人身分具結證稱：我無法確定被告陳建中至鶯歌住處給予被告陳東助毒品之時間點為何，印象中113年11月20日沒有，至於同年月17日至18日也無印象，當時我在鶯歌住處時，被告陳建中一週來約1到2次，都會一起喝酒，而除了被告陳建中外，亦會有其他人會至鶯歌住處等語（見本院訴字卷二第222至250頁）。

　㈡析之被告蔡秉宸之證述，有關其交付與林舒涵毒品之來源是否為被告陳建中多表示不知情，而由前揭證詞至多僅能證明被告陳建中與陳東助間曾相互取得毒品，及被告陳建中曾拿毒品至被告陳東助之上開鶯歌住處，然而對於被告陳建中提供時間及是否曾在上開鶯歌住處交付本案依托咪酯均未能明確證述，顯見被告蔡秉宸於被告陳東助給予其本案毒品前，是否有親自見聞被告陳東助取得該毒品實際過程，尚有疑義，是無從認定被告陳建中有提供本案毒品與被告陳東助。

五、互核被告陳東助、蔡秉宸及林舒涵之證述，至多僅得證明被告陳東助與陳建中間先前曾討論毒品調貨或聯繫事宜，然佐以上揭對話紀錄擷圖，雖見被告陳建中與陳東助於113年11月17日21時許曾有聯繫約定前往被告陳東助處所之對話，隨後被告陳東助又將該對話擷圖傳予林舒涵，然從對話紀錄及林舒涵之證述可知該日並未實際交易成功，係遲至同年月19日被告陳東助復向林舒涵表示其已取得毒品，乃於20日請蔡秉宸交付本案依托咪酯，然而上揭各證人之證述並未明確證稱最終是否由被告陳建中提供本案毒品與被告陳東助，況被告陳建中與陳東助聯繫時點至被告陳東助向林舒涵稱其確已取得毒品間，尚有逾1日之時間差，無法排除被告陳東助有向他人取得毒品之可能性。從而，被告陳建中有無提供本案毒品與被告陳東助而供其販賣，仍屬有疑，自無從遽認被告陳建中已該當販賣第三級毒品之構成要件，要難以該罪責相繩。　

六、綜上所述，檢察官所提出之上揭證據，尚無法證明被告陳建中確有參與販賣第三級毒品之犯行，致無從形成被告陳建中有罪之確信。從而，既本案尚有合理懷疑空間存在，不足使公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，依罪證有疑利歸被告原則，即屬不能證明被告陳建中犯罪，自應為無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　16　　日

　　　　　　　　　刑事第二十三庭 審判長法　官  馮昌偉　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官  劉俊源

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官  張景閔

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鄭如意

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　16　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一

附表二