114年度金訴字第2號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  張允彥

選任辯護人  劉薰蕙律師

被      告  艾玉華

指定辯護人  本院公設辯護人許文哲

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12365號、113年度偵字第17072號），本院判決如下：

一、張允彥共同犯銀行法第一百二十五條之二第一項前段之銀行職員背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起參年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

一、張允彥係台新國際商業銀行（下稱台新銀行）新店分行襄理，職務內容為理財專員，長期負責為客戶提供投資理財諮詢、規劃，以及受理客戶指示辦理特定投資理財型商品等理財投資事宜，為從事銀行業務之人，亦係銀行法第125條之2第1項所稱之銀行職員；艾玉華、彭昱霖均係張允彥之理專客戶。詎張允彥身為彭昱霖之理財專員，深獲彭昱霖對其信任，且彭昱霖年事已高，竟利用掌理彭昱霖投資理財事宜之機會，意圖為自己不法之所有，基於竊盜、非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪變更紀錄、以不正方法由自動付款設備取得他人財產、洗錢及違背銀行職員職務之單一犯意，接續以下述方式挪用彭昱霖存款：

　㈠張允彥先以不明方式取得彭昱霖設於台新銀行新店分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭臺幣帳戶）之提款卡，使彭昱霖誤信遺失提款卡，嗣於民國112年10月12日趁彭昱霖至台新銀行新店分行（址設新北市○○區○○路0段000號）申請補發提款卡及辦理網路行動銀行之機會，以舊提款卡調包新提款卡之方式，竊取彭昱霖系爭臺幣帳戶之新提款卡，並擅自拍照取得提款卡及網路銀行密碼。

　㈡於112年10月27日（起訴書誤載為112年10月17日）15時35分許，在彭昱霖位於新北市○○區○○路00號之住處內，張允彥利用向彭昱霖之配偶廖九紅借用手機之機會，在彭昱霖及廖九紅不知情之狀況下，使用廖九紅手機開啟台新銀行網路銀行APP，擅自輸入網路銀行密碼登入彭昱霖之網路銀行帳戶，復輸入不正指令，以彭昱霖身分自居，將彭昱霖設於台新銀行新店分行帳號000000000000號美元帳戶（下稱系爭美元帳戶）內之美元1萬5,276.83元，換匯為新臺幣（下同）49萬5,000元，存入彭昱霖之系爭臺幣帳戶內，以此方式，製作不實財產權之變更紀錄。

　㈢張允彥與艾玉華共同基於違背銀行職員職務、以不正方法由自動付款設備取得他人財產及隱匿犯罪所得去向之犯意聯絡，先由張允彥將彭昱霖系爭臺幣帳戶之提款卡及密碼交付艾玉華，復由艾玉華於附表所示時間，在台新銀行景美分行ATM（址設臺北市○○區○○路00○0號），擅自使用提款卡及輸入提款卡密碼，而以不正方法領取彭昱霖系爭臺幣帳戶內款項共達52萬元及領取系爭美元帳戶內款項美元3,300元，再將上開領取之現金共52萬元及美元3,300元轉交予張允彥藏匿花用，以此方式製造金流斷點，隱匿犯罪所得去向。

二、案經彭昱霖告訴暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

甲、程序方面（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，均詳參如附件「卷宗代碼對照表」）：

壹、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。 

乙、得心證之理由：

壹、訊據被告艾玉華於偵查及審理中坦承上開犯行（A1卷第301頁、甲1卷第169頁）；被告張允彥則於審理中始坦承上開犯行（甲1卷第169頁），核與證人即告訴人彭昱霖、廖九紅、張綱之證述相符，並有台新國際商業銀行股份有限公司113年2月19日台新總作服字第1130004061號函暨附告訴人名下系爭臺幣帳戶、系爭美元帳戶之交易明細、112年10月12日台新銀行新店分行監視器影像與人員動態分析報告暨監視器影像擷取畫面、臺灣臺北地方檢察署勘驗報告、台新商業銀行股份有限公司113年3月26日台新總法制字第1130007287號函暨告訴人申報台新銀行金融提款卡資料、台新銀行113年3月27日台新總作服字第1130007933號函暨附告訴人名下系爭臺幣帳戶補發金融卡申請書、網路銀行IP位置及交易明細資料、告訴人與證人廖九紅使用之手機內通知登入台新網路銀行之簡訊翻拍資料、被告艾玉華提領影像擷取畫面及監視器影像與人員動態分析報告、被告張允彥與艾玉華手提2款紙袋對照圖資料、台新銀行113年5月23日台新總通路字第1130012521號函、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案件時序表及附表之「左列證據」欄等附卷可稽，是被告2人上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

貳、綜上，被告2人本件犯行事證明確，犯行堪予認定，均應依法論科。

丙、論罪部分：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果

　　，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」，是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為為刑法第339條第1項詐欺取財罪者為例，其洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑仍受刑法第339條第1項法定最重本刑之限制，即有期徒刑5年，而應以之列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」，歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨

　　參照）。

二、經查：

　㈠被告2人行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於000年0月0日生效施行。

　㈡修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。

　㈢查被告張允彥於偵查時即未自白洗錢犯行，不論依113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定或113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項規定，均不符合減刑要件；又被告艾玉華於偵查及審理時均自白洗錢犯行，且無犯罪所得，不論依上開何規定，均符合減刑要件。又本案被告2人所為洗錢犯行，其所涉洗錢之財物未達1億元，業經本院認定如前，是修正前洗錢防制法第14條第1項規定之法定最高本刑「有期徒刑7年」較修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定之法定最高本刑「有期徒刑5年」為重，且依修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定，本案不得對被告2人科以超過其特定犯罪（即銀行法第125條之2之特別背信罪）所定最重本刑之刑「有期徒刑10年」之刑，新舊法比較之結果，是若適用修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定，被告2人之宣告刑範圍應為有期徒刑2月以上7年以下，惟若適用修正洗錢防制法第19條第1項後段規定，被告2人之宣告刑範圍則應為有期徒刑6月以上5年以下，自以修正後洗錢防制法第14條第1項規定較有利於被告2人。

貳、按銀行法第125條之2第1項前段之規定，以行為主體之銀行負責人或職員，主觀上有為自己或第三人不法之利益，或損害銀行利益之犯意，客觀上有違背其職務之行為，並使該銀行發生財產或其他利益之損害結果，即構成上開特別背信罪。又本罪為結果犯，係特別規範銀行職員損害銀行之財產或其他利益之背信行為，為背信罪、侵占罪之特別規定。（最高法院101年度台上字第5879號、103年度台上字第2996號）。經查，本案被告張允彥於行為時擔任台新銀行新店分行襄理，業如前述，堪認其確屬上開規定之銀行職員甚明；又其利用為告訴人理財之時，違背其銀行職員職務，詐得上開款項，顯見被告張允彥已該當銀行法第125條之2第1項前段之構成要件。

陸、減輕其刑：

一、銀行法第125條之4第2項部分（被告艾玉華）：

　　查被告艾玉華就其銀行職員背信之犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱，且無犯罪所得，爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

二、第31條第1項但書部分（被告艾玉華）：

　㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。次按刑法第31條第1項、第2項兩項所規定之情形，迥不相同。前者非有某種身分或其他特定關係不能構成犯罪，故以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，後者不過因身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之標準，質言之，即無身分或其他特定關係之人，亦能構成犯罪，僅以身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之條件(最高法院有28年上字第3441號判決意旨參照)。

　㈡查被告艾玉華雖共同與被告張允彥依刑法第31條第1項前段該當上開銀行職員背信犯行，惟考量其並非本案之主導、決策者，而係從旁受被告張允彥指揮之人，可知其所為犯行對金融秩序法益之侵害及告訴人造成之財產損失較被告張允彥輕微，故爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，應依法遞減之。

三、刑法第59條部分（被告張允彥）：

　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

　㈡本院考量被告張允彥於本案詐欺之款項雖達60餘萬元，然被告張允彥已與告訴人和解，並賠償其所受損失，且獲告訴人原諒，及犯後坦承犯行，復前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可。是依上揭被告張允彥之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，仍有過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

四、量刑審酌洗錢防制法第23條第3項部分（被告艾玉華）：　

　㈠按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號、109年度台上字第3936號判決意旨參照）。

　㈡查被告艾玉華於偵查及審理中均坦承一般洗錢犯行，且無犯罪所得，其原應依洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，然因想像競合犯之關係而從一重之銀行職員背信犯行處斷，是依如上說明，仍應於量刑時，併予衡酌此部分減刑事由。

丁、科刑部分：

壹、爰以行為人責任為基礎，審酌被告張允彥身為台新銀行襄理，未謹守誠信、忠實義務及銀行法之規範，不思以正當管道獲取金錢，反而透過為告訴人理財之機會，並指揮被告艾玉華以前揭詐欺等不法手段詐取告訴人財產，對於銀行之財產侵害非輕（金額達60萬餘元），更危害一般人對國內銀行交易安全之信心，所為全不足取。惟考量被告艾玉華於偵查及審理中均始終坦承全部犯行，且無犯罪所得，而被告張允彥則於審理中終坦認犯行，並全額賠償告訴人，且獲告訴人原諒（甲1卷第171頁），堪認被告2人確有面對自身錯誤之心，犯後態度良好。兼衡被告2人並無類似前科之素行、犯罪動機、手段，暨其自述智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

貳、被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其等犯後坦承犯行，且被告張允彥亦將犯罪所得償還告訴人，認已有悔意，本院認其等歷此教訓當知所警惕，信無再犯之虞，是其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知如主文所示之緩刑期間。又考量被告張允彥所為漠視國家公權力，為促使其得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰審酌其犯罪情節、經濟狀況等，併諭知其應於判決確定後向公庫支付公益金（期間及金額詳如主文所示），以啟自新。

戊、沒收部分：

壹、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。

貳、被告艾玉華雖有與被告張允彥共犯本案犯行，惟就此部分之犯罪所得，僅由被告張允彥單獨取得，業據被告艾玉華於審理中供述明確（甲1卷第172頁），復依卷內相關事證，尚無從證明被告艾玉華確有因該部分犯行而實際取得財物或利益，自無從宣告沒收犯罪所得。又被告張允彥犯後已將犯罪所得全數返還告訴人（詳如附表所示），爰依刑法第38條之1第5項規定，不另予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7 　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢

上正本證明與原本無異。 

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒

中　　華　　民　　國　　115 　年　　7 　　月　　7 　　日