114年度金訴字第35號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  琦珍行銷股份有限公司

被  告  兼

代  表  人  林家右

共      同

選任辯護人  邱群傑律師

            許卓敏律師

            江愷元律師

上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16153號），本院判決如下：

林家右共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。

壹、證據能力方面

一、本判決下述所引用被告林家右以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由

　　上開犯罪事實，業據被告林家右於偵查、本院審理中坦承不諱，核與證人陳澄樟、游士賢、陳佳汶、李明旭、何怡靜、羅英傑、謝季霈、陳慧敏、陳芊妏、蔡榮謙、劉明祥、田口邦明、謝月蟬、楊旻澔於賦稅署、調查局、檢察事務官詢問時證述之情節相符（110年度他字第5787號卷〈下稱他字卷〉第135至136頁、第627至630頁、113年度偵字16153號〈下稱偵卷〉第43至44頁、他字卷第79至81頁、第87至88頁、第781至783頁、第147至148頁、第147至148頁、第617至619頁、偵卷第51至52頁、他字卷第186至187頁、第775至778頁、第111至112頁、第771至772頁、第127至128頁、本院卷第57至60頁、他字卷第581頁、第23至34頁、第71至72頁、第105至106頁、第775至778頁、第159至160頁、第178至180頁、第191至192頁、第207至208頁、第705至707頁），並有巨柏公司提供之付款原因明細表、玉山銀行匯入匯款買匯水單、證人羅英傑提供106年度付款予琦珍公司及林家右之原因明細表、證人陳澄樟提供其與被告林家右借還款之明細表、證人謝季霈提供之中國工商銀行、中國建設銀行轉帳截圖、與被告林家右之LINE對話紀錄截圖、證人陳佳汶提供與被告林家右之人民幣借款明細、天恩公司提供之書面說明與轉帳資料、證人何怡靜提供之人民幣借貸資料及相關款項支付沖抵資料、被告琦珍公司之中信銀行承德分行帳戶交易明細表、被告林家右之中信銀行東門分行帳戶交易明細表、被告林家右之中信銀行承德分行帳戶交易明細表、東元心公司之付款明細表、被告琦珍公司銷貨予東元心公司之未開發票明細表、證人陳芊妏之付款明細表、被告琦珍公司之106年蝦皮銷貨明細表、證人謝月蟬、謝季霈之付款明細表、被告琦珍公司與巨柏公司之三角貿易明細表、證人蔡品婕之付款明細表、被告琦珍公司與品婕公司之三角貿易明細表、霏雨公司及施敏慧之付款明細表、證人田口邦明之付款明細表、證人楊旻澔之付款明細表、全鼎流通公司之付款明細表、被告琦珍公司及被告林家右帳戶之存入款明細表、巨柏公司之說明書、證人蔡榮謙之109年7月17日說明書、證人蔡榮謙之中信銀行付款明細表、被告琦珍公司與妍欣美妝公司105至106年度開立之發票紀錄在卷可佐（他字卷第37至39頁、第65至67頁、第89至103頁、第131至133頁、第139至145頁、第631頁、第195至206頁、第605至615頁、第151至157頁、第621至622頁、第181至190頁、第209頁、第113至125頁、本院卷第103至513頁、他字卷第41至63頁、第69頁、第73至77頁、第83至85頁、第107至110頁、第115至116頁、第129頁、第137至145頁、第149頁、第161至163頁、第168至177頁、第631至633頁、第709至715頁、第723至724頁），足認被告林家右之任意性自白與事實相符，堪可採信。是以，本案事證已臻明確，被告2人前開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較：

　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題。銀行法第125條雖曾於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行，於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但該等修正與本案所涉罪名及適用法條無關，而無比較新舊法問題，依一般法律適用原則，應逕行適用現行銀行法第125條第1項前段規定。

㈡法律說明及罪名：

　⒈按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、98年度台上字第5266號、101年度台上字第2892號判決意旨參照）。查被告2人所為，先是由附表所示之人先匯付新臺幣至被告林家右、琦珍公司上開銀行帳戶後，再由被告林家右支付人民幣至附表所示之人指定之對象、帳戶，以及由被告林家右透過真實姓名、年籍不詳之人支付韓幣予指定之人，以此方式辦理「異地間資金移轉款項收付」之行為，自係完成資金轉移之「匯兌業務」，至為明確。

　⒉核被告林家右所為，係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其經手地下匯兌之金額未逾新臺幣1億元，應依同法第125條第1項前段規定論處。

　㈢罪數：

　　按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告2人於附表所示時間先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應論以集合犯之實質上一罪。

㈣刑之減輕事由：

　⒈銀行法第125條之4第2項前段部分：　

　　⑴銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。本條項前段之規定，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳交其因參與相關犯罪之所得而設，並以在偵查中自白，與自動繳交全部犯罪所得為其要件。

　　⑵被告林家右前於偵查中均自白犯罪，又被告林家右未因本案犯行獲得犯罪所得，爰依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。

　⒉刑法第59條部分：

　　⑴辯護人固為被告主張應依刑法第59條規定減刑等語，然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

　　⑵查被告2人所為非法辦理國內外地下匯兌業務犯行，危害金融秩序及助長洗錢風險，且參酌被告2人本案地下匯兌犯行，所涉地下匯兌金額共計9,000餘萬元，金額甚鉅，期間長達1年，況被告2人所犯之罪經依銀行法第125條之4第2項前段減輕後之刑度，均已較原本之法定刑大幅降低，倘再遽依刑法第59條規定減輕其刑，對其個人難收改過遷善之效，實無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，難認其等之刑度有過重而情堪憫恕之情形，自均無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。

　㈤量刑：　　

　　爰審酌經營辦理國內外匯兌等業務，均事涉金融專業事項，非銀行業者不得經營，被告林家右身為被告琦珍公司之負責人，明知未經主管機關許可，不得辦理匯兌業務，竟為圖一時之便，欲將手邊之人民幣換成新臺幣，規避匯兌管制，或借款予附表所示之人或受託代付貨款，而為本件犯行，所為並非可取；惟念及被告林家右未因從事地下匯兌業務行為而獲得實際犯罪所得，對象亦限於身邊之親友，未擴及不特定之一般大眾，造成之危害範圍有限，且犯後均坦認犯行，知所悔悟，犯後態度尚佳；兼衡被告林家右自陳之學經歷、職業、家庭經濟狀況等情（本院卷第68頁），及被告林家右之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就被告琦珍公司科以如主文所示之罰金刑。　

　㈥緩刑：　

　　⒈經查，被告林家右前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，雖罹刑典，然審酌其犯後已坦認犯行，且未獲得實際犯罪所得，足認對於社會規範之認知尚無重大偏離，倘即令其入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，本院因認其經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。

　　⒉然斟酌被告林家右所為本案犯行，顯然欠缺守法觀念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，促其遷善自新，爰審酌其參與時間、犯案情節、損害結果之輕重程度、犯後態度等節，依刑法第74條第2項第4款規定，附命其於本判決確定之日起1年內，向公庫支付主文所示金額，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘被告林家右違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告。　　　

三、沒收

㈠按非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。　

本案經檢察官朱佳蓉提起公訴，檢察官牟芮君到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　胡宗淦

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施函妤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林思婷

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　温偲含

中　　華　　民　　國　　115 　年　　2 　　月　　25　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　　

銀行法第125條

違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。　　

【附表】