115年度金訴字第3號

公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官

被      告  廖晨星

            鄭宗榮

共      同

選任辯護人  張進豐律師

            吳煥陽律師

            徐盈竹律師

上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24681號），本院判決如下：

廖晨星法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決廖晨星部分確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元。

鄭宗榮法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決鄭宗榮部分確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。

壹、程序部分

一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人、辯護人於本院審理時均表明不爭執證據能力或對證據能力沒有意見等語，而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認有證據能力。

二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。　　

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

　　上揭犯罪事實，業據被告廖晨星、鄭宗榮於本院審理時均坦承不諱（見金訴卷第314頁），核與證人賴怡君、吳寶秀、張清龍於調詢時、偵查中及本院審理時證述、證人詹濟維、許文樟、蔡宇唐、李家蓁、余興國、翁河永、吳柏宗、陳存頂、黃惠芬、黃崇哲、陳宜立、吳文正於調詢時證述情節大致相符（見市調處證據卷第49至52、57至60、65至69、85至87、91至94、97至100、101至105、109至113、117至121、127至131、135至140、143至147、151至154、157至161頁、偵卷一第27頁、金訴卷第173至240頁），並有銀行帳戶基本資料及交易明細、手機翻拍照片、對話紀錄截圖照片、經濟部商工登記公示資料、網頁資料、文宣資料、託運須知在卷可稽（見市調處證據卷第61至63、71至73、75至83、89至90、181至198、225至231頁），足認被告等上開任意性自白核與事實相符而可採信。

㈡、綜上所述，本案事證明確，被告等犯行均堪認定，均應依法論科。　

二、論罪科刑

㈠、法律適用之說明

　1.按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號刑事判決意旨參照）。是銀行法第125條（於本案有關部分即非法辦理國內外匯兌業務罪刑部分）先後於107年2月2日、108年4月19日修正公布施行；同法第125條之4（於本案有關部分即減刑事由部分）於107年2月2日修正公布施行，被告等所涉非法辦理國內外匯兌業務犯行固有橫跨前開新舊法施行期間之情形，惟其等犯行係經認定屬集合犯之實質上一罪（詳後述），犯行終了之時點均係於現行銀行法第125條、第125條之4施行期間，依前開說明，自不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題，而應逕予適用現行銀行法第125條、第125條之4規定。

　2.又按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得非法辦理國內外匯兌業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法辦理國內外匯兌業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法辦理國內外匯兌業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。經查，仙晨公司、仙施公司、悅朋公司、大陸仙施公司均非銀行，亦未經許可辦理國內外匯兌業務，不得以任何名義，對外收受、給付款項而為他人處理匯兌事務，卻以協助客戶代收及代付貨款之名義，招攬有匯兌需求之客戶，係以法人為非法辦理國內外匯兌業務之犯罪主體（仙晨公司、仙施公司、悅朋公司、大陸仙施公司係以廖晨星為核心人物，為最高、主要且實際負責人，又鄭宗榮固為悅朋公司之登記負責人，然其身兼業務主管負責在臺灣找尋客戶來源，亦深知前開各公司之營運模式係招攬客戶而為客戶代收代付款項進行匯兌之事實，顯與絲毫未參與業務運行之掛名人頭負責人有別，足認本案應係被告等就違法經營國內外匯兌業務一事，共同參與決策、執行，進而透過其等之支配能力，使前開各公司犯罪），故於本案中應依銀行法第125條第3項，處罰其行為負責人即被告等。

㈡、核被告等所為，均係違反銀行法第29條規定，而犯同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪。

㈢、被告等就本案犯行，彼此與已歿之廖勝東間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

㈣、被告等於本案中涉有非法辦理國內外匯兌業務之先後多次犯行，本質上均有反覆繼續之業務性質，符合一個反覆、延續性之行為概念，均應論以集合犯之實質上一罪。　　

㈤、起訴書之論罪法條雖漏未引用銀行法第125條第3項規定，然起訴書之犯罪事實已論及此部分，僅漏引上開條文，足認此部分之犯罪事實業經起訴，尚無庸變更起訴法條，亦無礙上開被告等之防禦權，本院自得予以補充、審理。　　

㈥、刑之減輕事由

　1.按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，銀行法第125條之4第2項前段定有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人。是被告如於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，即有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要。至若無犯罪所得者，因其本無所得，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用。經查，被告等均於偵查中就構成要件之主要部分坦承不諱（見市調處證據卷第3至30頁、偵卷第59至61、73至74頁），又其等並無犯罪所得（詳後述），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕被告等之刑。

　2.按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。然本案所涉非法辦理國內外匯兌業務之犯罪危害金融秩序，又被告等均屬心智健全，深知地下匯兌係我國長期以來屢見不鮮之犯罪型態，亦知悉前開犯罪之目的即係在擾動法秩序之情況下破壞國家為保護社會經濟與金融秩序所制定辦理國內外匯兌業務須由主管機關嚴格審查及特許之制度，卻仍圖私利而涉犯本案犯行，影響非微，所為甚值非難，且被告等並無如同身無分文者因過度飢餓而偷竊食物之「不得不為犯罪」情境，依被告等之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情。況被告等確實難認客觀上有何足以引起一般同情之處，且被告等在前述法定減刑事由減輕其刑後，刑度已一定程度減低，綜合前述本案情節、義務違反程度及前科素行等因素，無從認定有情輕法重之憾，則均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等無視政府匯兌管制之禁令，非法辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務，影響政府對於跨境資金之管制，危害我國金融政策之推行及匯款交易秩序，又以為他人收受及交付貨款、安排運輸交貨等行銷方法招攬客戶，再運用代收代付之方式搭起客戶與廠商間之橋梁，金流實際上均係以可掌控之多個帳戶內部結算，達到非法跨境匯兌之目的。再依被告於案發時之年紀、職業及社會經驗，對於地下匯兌氾濫、逐年遽增，並已造成嚴重之國家安全、金融問題，並非不知，卻仍長時間、反覆非法辦理國內外匯兌業務，所為全不足取。佐以被告等遂行本案犯行之期間非短，然其等並無犯罪所得（詳後述），參以被告等於本院審理之初否認犯行，嗣後始坦承全部犯行，除未能及早正視自己之過錯外，更多耗費司法資源，實難與在審理程序自始至終均坦承犯行者比擬，自應將被告等於審理程序中之犯後態度變化、始末通盤衡酌。衡酌被告等之前案紀錄（金訴卷第293至298頁），以及犯罪動機、目的、手段，暨其自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（金訴卷第315頁），分別量處如主文所示之刑。

㈧、按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號刑事判決意旨參照）。經查，鄭宗榮先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表在卷可稽（金訴卷第297至298頁）；廖晨星前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有前案紀錄表在卷可稽（金訴卷第293至295頁），其等因一時失慮致罹刑典，其等犯後坦認犯行，足認對於社會規範之認知尚無重大偏離，倘即令其等入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，本院因認其等經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，宣告緩刑5年。然斟酌其等所為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使其等日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其等犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其等能從中記取教訓，促其遷善自新，爰依刑法第74條第2項第4款規定，附命其等於本判決確定之日起1年內，向公庫支付一定金額，並依刑法第93條第1項規定，諭知其等於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘其等違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

三、不予宣告沒收之說明

　　按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。銀行法第136條之1定有明文。又銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第2465號刑事判決意旨參照）。經查，張清龍於本院審理時證稱：當時人民幣兌新臺幣的匯率應該是以當時銀行匯率下去算等語（金訴卷第210頁）、許文樟於調詢時證稱：匯率通常跟臺灣銀行的差不多等語（市調處證據卷第94頁）、蔡宇唐於調詢時證稱：人民幣及新臺幣價錢換算都是比照臺灣銀行當天牌價來決定等語（市調處證據卷第99頁）、翁河永及吳柏宗於調詢時證稱：匯率通常以當天網路公告即期匯率買入及賣出加起來除以2計算，沒有另外收手續費等語（市調處證據卷第121、131頁）、黃崇哲於調詢時證稱：匯率就是參考當天公開匯率，沒有另外收手續費等語（市調處證據卷第121、131頁），是綜合本案多數由被告等招攬客戶之證述，可知被告等非法辦理國內外匯兌業務所參考之匯率係依照臺灣銀行當天牌告匯率計算，且無另外以手續費等費用之名目收取辦理匯兌之對價，而被告等主要係為該等客戶辦理運送貨物、處理報關事務、向廠商下單等事務，再另向該等客戶提供無直接對價之匯兌、支付外幣之服務，便於該等客戶無須另行至金融機構辦理跨國匯款，被告等實質上可獲取該等客戶之信任及未來繼續委託被告等從事運送、報關、下單等事務之利益（然該等利益實難具體計算，亦非單純辦理匯兌業務之對價），故依前開說明，被告既無因本案犯行實際收取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得，自無犯罪所得可言，則無從予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃則儒偵查起訴；檢察官王鑫健到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　 9　　月　　 29 　日

　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　吳承學

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙耘寧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林承歆

上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李苡瑄

中　　華　　民　　國　　115 　年　　9 　　月　　29　　日

附錄本案論罪科刑法條：　　　　　　　　　　　　　　　　

銀行法第29條

（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）

除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。

經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表：（幣別：新臺幣／年份：民國）