臺灣臺北地方法院民事判決
108年度勞訴字第91號
原 告 陳沛岑
訴訟代理人 李永裕律師（法扶律師）
複 代理人 王怡茹律師
被 告 臺北醫學大學附設醫院
法定代理人 陳瑞杰
訴訟代理人 吳俊賢律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國10
9年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應提繳新臺幣陸仟玖佰零玖元至原告之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣陸仟玖佰零玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所
謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法
律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受
確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52
年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告
主張被告將其解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴原聲明請求： 確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應提繳新臺幣（下同）11,826元至原告之勞工退休金專戶。就第二項聲明，聲請供擔保假執行。嗣於民國108年6月12日提出「民事追加起訴暨準備書狀」，追加後訴之聲明為：確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應給付原告714,000元，及自追加起訴暨準備書狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應自108年8月1日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告90,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應提繳11,826元至原告之勞工退休金專戶。就第二項、第三項、第四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷㈠第105至107頁）核其係追加請求被告給付自107年10月6日起至108年5月31日止之薪資共714,000元及遲延利息（聲明第2項，卷㈠第137頁），並追加請求被告自108年8月1日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告90,000元，及各期之遲延利息（聲明第3項），因其主張之事實前後均同一，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊自105年2月1日起受僱於被告，擔任血液透析
室之計時護理師，約定時薪為300元。伊於105年5月5日上午
6時15分騎乘機車欲至被告醫院工作時，於臺北市大安區基
隆路、辛亥路口發生車禍（下稱系爭車禍事故），伊因而受
有腰椎骨折（第一節腰椎壓迫性骨折）、下背和骨盆挫傷、
左肘挫傷、右膝挫傷、雙足挫傷及骨髓炎等傷害（以下統稱
系爭傷害），此屬通勤職業災害。伊因系爭通勤職災而仍於
醫療期間，暫時無法對被告履行勞務迄今，伊均有依被告要
求按月將需休養之診斷證明書寄予護理長王梅美代辦理請假手續，詎被告竟於107年10月6日寄發存證信函，以伊無正當理由繼續曠工3日為由終止兩造間勞雇關係。然伊既仍在勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定之醫療期間，被告依勞基法第13條規定不得終止勞動契約，故被告所為解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。又伊於系爭通勤職災發生前，自被告受領之每月薪資均逾43,901元，依勞工保險投保薪資分級表，被告依法應為伊申報之每月投保薪資為43,900元，被告於伊因系爭通勤職災而仍在醫療期間，本不得任意調整伊投保薪資，且每月應為伊提繳之勞工退休金（下稱勞退金）亦不得低於勞保每月投保薪資。豈料，伊因系爭通勤職災向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）請求傷病給付時，始知被告以多報少，短報伊月投保薪資為40,100元，甚至，在伊仍在通勤職災醫療期間，違法將伊月投保薪資自107年3月1日調整為22,000元，致伊受有退休金差額損害，伊自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求被告補提繳107年5月至108年1月退休金共11,826元至伊勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。為此，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第59條第2 款、兩造僱傭關係及民法第487條前段、勞退條例第31條第1項等規定，請求被告給付自107年10月6日起至108年5月31日止之薪資共714,000元暨遲延利息，及自108年8月1日起至原告復職日止，按月給付原告90,000元暨遲延利息，並提繳退休金差額至伊勞退專戶等語；並聲明如前揭追加後訴之聲明。
二、被告答辯略以：
㈠原告係因系爭車禍事故而受傷，並非於被告提供之工作場所
受傷，非屬勞基法第59條第4款在工作場所遭遇之職業災害
。雖本院106年度勞訴字第263號給付職業災害補償事件（下
稱另案）判決認定原告因系爭車禍事故受傷屬通勤職災，惟
該事件目前仍由臺灣高等法院以107年度勞上字第135號審理
中。
㈡縱認原告因系爭車禍事故受有系爭傷害屬通勤職災，惟原告申請職災傷病給付案件，業經勞保局認定原告職災傷勢休養至106年7月28日已穩定可工作，雖原告就該處分申請審議及提起訴願，惟業經勞動部分別以107年6月14日勞動法爭字第1070008366號審定書（下稱系爭審定書）及107年12月21日勞動法訴字第1070018786號訴願決定書（下稱系爭訴願決定）駁回審議及訴願，且系爭審定書已記載特約醫師醫療專業審查意見「…後因脊椎炎於106年5月17日至106年5月22日入住羅東博愛醫院，接受抗生素治療，後因下背痛自費入院，接受高壓氧治療，依病歷，最後1次入院並無明顯脊椎骨髓炎，係因疼痛自費高壓氧治療，依病史原核付至106年7月28日應已足夠」，堪認原告於106年7月28日後，已非處於醫療中不能工作之狀態，即負有依兩造間勞動契約對被告提供勞務給付之義務。
㈢又原告自105年5月5日發生系爭車禍事故已逾兩年半之久，均未曾至被告處工作，顯已超過一般雇主所能接受與容忍之程度；況原告迭經被告一再以存證信函催告其檢附相關證明文件，依規定辦理請假手續，原告仍拒絕為之，被告乃依規定予以辦理留職停薪至107年9月30日止，嗣再以存證信函催告原告應於107年10月1日起返院上班，並至被告醫院關懷門診了解病情，以便協助工作調整，若無法返院上班，須申請公傷病假，請其至被告醫院或醫學中心等級醫院之職業醫學專科診斷審定，依被告醫院規定完成請假程序，惟原告始終未提出診斷審定之證明文件完成請假程序，確有連續曠職三日以上之事實，且依勞保局職業傷病給付核定處分，可知原告已於106年7月29日恢復工作能力，其卻於被告催告其履行勞務給付義務時，拒絕復職，亦無視於被告願盡調整原告工作內容之雇主義務，拒絕前往被告醫院關懷門診了解病情以便協助工作調整，顯有怠於提供勞務及惡意違約行為，自不受勞基法第13條規定之保護，則被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，應屬合法有據。
㈣原告雖以其曾由宜蘭縣政府勞工處個案管理師蔣宥希建議及陪同，於108年1月18日至國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）職業醫學科就診，經醫師告知病況尚未穩定，仍須休養，無法行鑑定工作能力云云，然倘職業醫學科醫師告知病況尚未穩定，無法行鑑定工作能力，原告自應要求醫師開立「無法行鑑定工作能力」之證明文件憑以向被告醫院辦理請假，但原告卻未為之，原證24、25無從證明有無法行鑑定工作能力之狀況，更無從證明原告當時無工作能力。退步言之，縱原告於當時有無法行鑑定工作能力之情，至少也應向被告提出職業醫學科醫師開立無法審定之證明文件或親赴被告醫院澄清解釋何以無法到院工作，以利雙方進行討論工作調整事宜，或向被告說明未能提出職業醫學科審定文件之理由，而非在收悉被告存證信函後，徒以傳送丙種診斷書至護理長，即自認已完成請假程序，堪認原告有惡意拒絕配合被告調整工作內容之情。
㈤又依據醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）函覆臺灣高等法院另案函詢所檢附之醫師說明表，可知原告的病況經X光診斷已經癒合，顯非不能從事原有工作，至於診斷證明書記載的休養時間，是依據病人主訴背痛無法久站，仍須休息所寫，並非依實際病況所做的客觀診斷及判定，況每個人對疼痛忍受程度不一，能否繼續工作，跟個人工作意願強烈與否相關，顯然不足以作為認定原告無法從事原有工作之依憑。且兩造於臺灣高等法院另案準備程序時曾就「合理不能工作之期間、必要醫療費用之支出」等事項合意選定國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）「職業及環境醫學部」為鑑定機構，該鑑定機構已作成成附醫鑑0238號病情鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定原告合理不能工作之期間為114日（至106年9月23日）。
㈥至原告於成大醫院作成系爭鑑定報告後，再自行擇定臺大醫
院就診並提出診斷證明書，用以佐證其自106年7月28日至今
仍處於應持續休養與治療之醫療期間，然臺大醫院前於108
年9月12日函覆臺灣高等法院另案囑託鑑定，表示為免回溯
性評估衍伸爭議，本院不克受託，建請當事人至過往就診之
醫療院所評估辦理為宜等語，故原告事後另委請醫師所作回
溯性評估，當不足採。且前開臺大醫院診斷證明書所載內容，無非係以理學檢查作為診斷方式，然上開檢查不若醫療影像客觀，蓋理學檢查係以醫師感官作觀察，其所稱蹲姿、彎腰、負重能力、姿勢轉換等測試，須病患本身高度配合，無非係以病患主訴之疼痛感受或個人之忍受度為據，顯然無法客觀呈現病患之身體狀況。
㈦原告於105年2月1日起始受僱於被告，每月工資數額不確定
（約定按時薪300元計算），且原告於105年5月5日以後即未
實際提供勞務而無從計算其三個月平均工資，以調整其月提
繳工資，則被告於107年3月1日後以當時之基本工資對照之
月提繳工資計算而提繳，應屬適法等語。
㈧並聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。如受不利判決，
願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第153至156頁）：
㈠原告自105年2月1日起任職被告醫院，擔任血液透析室計時護理人員，約定時薪為300元。
㈡原告於105年5月5日上午6時12分許，騎乘機車發生系爭車禍事故而受有系爭傷害，嗣原告對訴外人許文山提出過失傷害告訴，業經本院刑事庭以106年度交易字第9號刑事判決許文山無罪，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院以106年度交上易字第170號判決駁回上訴而確定。
㈢原告曾於106年11月9日向勞保局申請106年7月29日至106年11月9日期間職業傷害傷病給付，經勞保局以107年2月9日保職傷字第10760053340號函覆：『台端以於105年5月5日上班途中發生車禍事故，致「L1腰椎骨折、下背和骨盆挫傷、左肘挫傷、右膝挫傷、雙足挫傷」、「第一節腰椎壓迫性骨折」、「第一後腰椎壓迫性骨折術後」、「第十二胸椎及第一腰椎骨髓炎」、「第一後腰椎壓迫性骨折術後合併第12胸椎，第1腰椎感染」、「胸腰椎骨髓炎」，已領取105年5月8日至106年7月28日期間共447日職業傷害傷病給付在案，嗣以「第一後腰椎壓迫性骨折術後合併第12胸椎，第1腰椎感染」及「耳咽管功能障礙」繼續申請106年7月29日至106年11月9日期間職業傷害傷病給付。案經本局洽調台端就診之相關病歷資料，併同全案送請專科醫師審查，據醫理見解，耳咽管障礙與105年5月5日事故無關，為自身疾患，106年8月及9月兩段再住院治療為自費住院治療；依台端職災傷勢休養至106年7月28日已穩定，可工作，其後之住院從病歷看實無必要，後續申請不合理，不予給付」。（下稱系爭核定，本院卷㈠第33至34頁）
㈣原告對系爭核定不服而向勞動部申請審議，業經勞動部以系爭審定書審定「申請審議駁回」，其理由記載「…案經本部特約專科醫師審查表示，依臺北醫學大學附設醫院病歷，申請人於105年5月6日急診入院，105年5月10日進行腰椎開放性復位內固定手術及脊椎整修手術，於105年5月12日出院，其後因脊椎炎於106年5月17日至106年5月22日入住羅東博愛醫院，接受抗生素治療，後因下背痛自費入院，接受高壓氧治療，惟依病歷，其最後一次住院並無明顯脊椎骨髓炎，原核付至106年7月28日已為合理；另耳咽管功能障礙與該事故無關，有上開醫師審查意見表附卷供稽」等語。（本院卷㈠第35至38頁）
㈤原告對系爭審定書不服而向勞動部提起訴願，經勞動部以系爭訴願決定「訴願駁回」，其理由除記載前揭系爭審定書所載「本部特約專科醫師審查之意見」外，並記載「本件既經勞保局及本部特約專科醫師多次就訴願人之診斷證明書、就診病歷紀錄（含X光片）等相關資料詳予審查，一致認為訴願人因105年5月5日事故所致傷病，前給付至106年7月28日共計447日職業傷害傷病給付已經足夠，應可恢復工作能力（即已非屬「不能工作」之情形），續請不應再予給付…，足見原核定於醫理係有所憑，且本件相關審查程序亦無違法之處，自應予尊重。又勞工保險條例第34條規定所稱『不能工作』，係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，並經醫師診斷認定，故勞工是否確實不能工作，應依醫師就醫學專業診斷勞工所患傷病之『合理治療期間（含復健）』及該期間內有無『工作事實』綜合審查，而非僅以不能從事原有工作（恢復原有工作能力）判定，此參照勞委會89年6月9日及100年4月6日函之釋示自明，故訴願人倘僅係無法從事原有（醫療護理相關）工作，尚非喪失一般正常之工作能力，則並非可據以認定有無工作能力之主要理由。是本件原核定，經核於法並無不合；原審定遞予維持，亦無違誤」等語。（本院卷㈠第39至46頁）
㈥原告對系爭訴願決定不服，已向本院行政法庭提起行政訴訟
，現由本院行政訴訟庭以108年度簡字第55號審理中。
㈦被告曾於106年（筆錄誤載為107年）6月3日以台北吳興郵局
第324號存證信函予原告，表示於105年10月18日通知原告需
完備（請假）補件程序，然原告皆未依此程序辦理，為完備
辦理請假手續及公傷病假核定，請原告於收到函10日內繳交
相關證明書面文件…嗣後仍需請假，亦請提出無法工作之書
面證明文件，請原告依相關法規及院內程序辦理（本院卷㈠
第49至50頁）。
㈧被告於107年9月22日以台北吳興郵局第794號存證信函（下稱第794號存證信函）通知原告，請原告於107年10月1日起返院上班，並至被告醫院關懷門診了解病情以便協助工作調整。若原告仍無法返院上班，需申請公傷病假，請至被告醫院或醫學中心等級醫院之職業醫學科診斷審定後，依被告醫院規定完成請假程序，若屆時仍未依規定提出申請，被告醫院依勞動基準法第12條第1項第6款規定辦理。（本院卷㈠第53至54頁）
㈨被告於107年10月6日以台北吳興郵局第825號存證信函（下稱第825號存證信函）通知原告：「台端自107年10月1日至107年10月3日間，共計3日工作日皆未至本院工作，復未依規定請假。本院已於107年9月25日以存證信函通知台端於107年10月1日起返院上班，並於107年9月28日由單位主管以電話及通訊軟體訊息提醒，本院另自台端曠職日起持續以電話及通訊軟體等方式提醒，皆未返院，本院將依勞動基準法第12條第1項第6款『無正當理由繼續曠職三日』，自107年10月4日起逕與台端終止勞雇關係，台端日後行為與本院均無任何關係…」等語（本院卷㈠第55至56頁）。
四、得心證之理由：
原告主張其因系爭車禍事故受傷屬通勤職業災害，被告於其治療期間，以其繼續曠工3日以上終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，故請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告給付自107年10月6日起至108年5月31日止之薪資共714,000元暨遲延利息，自108年8月1日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告90,000元暨各期遲延利息，及補提繳107年5月至108年1月勞工退休金差額11,826元至原告勞退專戶等語，被告則否認之，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被告以原告繼續曠工3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？㈡若否，則原告請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告給付薪資714,000元暨遲延利息，及自108年8月1日起至其復職日止，按月給付薪資90,000元暨各期遲延利息，有無理由？㈢原告請求被告提繳11,826元至其勞退專戶，有無理由？茲分別析述如下：
㈠被告以原告繼續曠工3日以上為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？
⒈按勞基法第13條前段規定「勞工於第50條規定之停止工作
期間，或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」；
職業災害勞工保護法第23條規定「勞工非有下列情形之一
者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、
歇業或重大虧損，報經主管機關核定。二、職業災害勞工
經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工
作。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能
繼續經營，報經主管機關核定。」，其立法目的乃在保障
職業災害勞工在醫療期間不能工作時，雇主不得終止與職
業災害勞工之勞動契約，以保護勞工基本生活所需之生存
權。又查勞基法就職業災害並無定義規定，而中央主管機關勞動部（前身：行政院勞工委員會）依勞工保險條例授權制定之「被保險人因執行職務致傷病審查準則」，在第４條雖明文規定通勤災害視為職業傷害，而予以勞工保險職業災害保險給付，然查勞基法第59條之所以規定「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。…一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。…二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…」，實係因勞工服勞務時，雇主負有保護照顧之義務，若勞工之生命、身體、健康有受危害之虞，雇主應按其情形為必要之預防（參照民法第483條之1），故勞工因職業上之災害致傷病或死亡時，雇主即應依規定補償，以盡其保護照顧義務（參立法理由），且查職業安全衛生法第2條第5款規定「職業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡」，復觀諸勞基法第１條之立法目的，除在保障勞工權益，亦在「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，是解釋勞基法上之職業災害自應從勞資雙方權利衡平為之，倘勞工發生之事故並非雇主所得控制或預防，完全是勞工個人之行為所致者，即無強令雇主應負無過失責任去照顧勞工，否則即有失公平，故認勞基法第59條所稱職業災害，應限於勞工為雇主服勞務時，因勞動場所、作業活動或其他職業上原因所致之災害為限。再按「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」分別為勞工請假規則第6條、第10條所明文規定。準此，勞工於有請假之正當理由時，固得委託他人代辦請假手續，然法律既規定雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工自應依雇主要求提出有關證明文件，以完成法定請假手續之義務，否則勞工縱有請假之正當理由，倘其未依該程序辦理請假手續，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞資雙方之權益。
⒉依前所述，原告係因系爭車禍事故而受傷，並非在被告醫院或被告指定之場所提供勞務時，因勞動場所、作業活動或其他職業上原因所致之傷害，且系爭車禍事故已經刑事判決認定肇事責任在原告一方確定，則原告主張系爭車禍事故為通勤職災，被告應負勞基法第59條職業災害責任，已非無疑。又縱認系爭車禍事故屬通勤職業災害，惟依前揭勞保局之系爭核定、勞動部之系爭審定書、訴願決定內容，可知原告於105年5月6日急診入院，105年5月10日進行腰椎開放性復位內固定手術及脊椎整修手術，於105年5月12日出院，其後係因脊椎炎，再於106年5月17日至106年5月22日入住羅東博愛醫院，接受抗生素治療，後因下背痛自費入院，接受高壓氧治療，經勞保局及勞動部特約專科醫師多次就原告之診斷證明書、就診病歷紀錄（含X光片）等相關資料詳予審查，一致認為原告因系爭車禍事故所致傷病，休養至106年7月28日已穩定，可工作。且縱依兩造於臺灣高等法院另案準備程序時就「合理不能工作之期間、必要醫療費用之支出」等事項合意選定之鑑定機構成大醫院作成之系爭鑑定報告，亦認定原告自106年6月1日後，合理不能工作之期間為114日（至106年9月23日）；再審視系爭鑑定報告之內容，⒈傷病診斷記載「…0000000-0000000羅東博愛醫院出院診斷：第1腰椎壓迫性骨折併脊髓傷害，經骨髓炎。0000000磁振攝影：無明顯發炎徵象。0000000磁振攝影：無明顯發炎徵象」（見本院卷㈡第127、129頁），並參以原告提出之羅東博愛醫院107年2月23日診斷證明書記載「…病人於0000-00-00入院，0000-00-00出院。病人於0000-0-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00到本院門診就醫」（108年度北司勞調字第4號卷第30頁），可知原告最晚於106年11月14日即已無明顯發炎徵象，應已有工作能力；復參以羅東博愛醫院答覆臺灣高等法院於審理另案所函詢，有關該院為原告「開立附件所示診斷證明書共10紙，各記載宜居家休養一個月之原因？依該病患所罹疾病，自106年7月29日起，至何日可以開始從事原於血液透析室擔任護理師之工作？」，檢附之醫師說明表記載「病人因第1腰椎骨折手術後感染，目前X光雖然已經癒合，但是病人仍『主訴背痛』，無法久站，仍需休息」等語（本院卷㈡第13至15頁），足認原告提出之羅東博愛醫院【丙種診斷證明書】中醫囑所建議休養1個月，僅係醫師依原告主訴而記載，而非醫師根據原告之傷勢所為診斷及判定結果，自難認原告於106年11月14日之後仍在職災傷害治療期間而不能工作，其自該時起即有為被告提供勞務之義務。
⒊按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任；勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定，為勞基法第59條第2、3款所明文規定。又按公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健期間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依勞工請假規則第10條規定，要求勞工提出有關證明文件（行政院勞工委員會98年7月27日勞動3字第0980078535號函釋參照）。是勞工如因職業災害經治療後已有工作能力，而僅須再行復健或回診追蹤，即不得再以其仍在醫療中而拒絕提供勞務。承前所述，原告於106年11月14日以後應已有工作能力，縱其自認無法負擔原工作，亦非無工作能力，且勞保局之系爭核定（發函日期：107年2月9日）已記載「勞工保險條例第31條規定…所稱不能工作係指勞工於傷病醫療期間不能從事工作，經醫師診斷審定者」，原告在收到系爭核定後，自應知悉勞工欲以「職業災害傷病醫療期間不能從事工作」為由向雇主請假，應提出經醫師診斷審定之不能工作證明，故原告如認自己仍於傷病醫療期間不能從事工作，自應向就診醫院請求診斷審定，而非僅提出醫師依其主述「『背痛』，無法久站，仍需休息」而開立之【丙種診斷證明書】為請假之依據。而依被告提出之被證6、7存證信函，可知被告於106年間即一再要求原告應提出無法工作之證明文件，原告自應依規定辦理之，然原告均僅於每個月提出前揭羅東博愛醫院之丙種診斷證明書，而非經醫師診斷審定之不能工作證明，被告抗辯原告未依規定完成請假手續，即非無據。又被告曾於原告因系爭車禍事故受傷1年6個月後，在106年11月16日寄發台北吳興郵局001584存證信函，通知原告「盡速返院工作，若有無法工作之事由，請檢具無工作能力之證明辦理因病留職停薪程序」（見本院卷㈠第51、52頁），則原告在收到被告所寄第794號存證信函，知悉被告通知其「於107年10月1日起返院上班，並至本院醫院關懷門診了解病情以便協助工作調整，若台端仍無法返院上班，需申請公傷病假，請其至本院或醫學中心等級醫院之職業醫學專科診斷審定後，依本院規定完成請假程序，若屆時仍未依規定提出申請，本院將依勞動基準法第十二條第一項第六款規定辦理，特此通知」（見本院卷㈠第53至54頁），如認為自己仍無法工作，自應速至被告醫院或其他醫學中心等級醫院之職業醫學專科診斷審定，以取得無法工作之診斷證明書，向被告辦理後續之請假手續，或至被告醫院關懷門診了解病情，與被告協商工作調整，然原告仍未辦理職業醫學專科診斷審定，亦未同意至被告醫院關懷門診了解病情，與被告協調工作調整，僅於被告醫院所屬護理長王梅美以通訊軟體通知原告有關10月份班表後，在107年9月29日以通訊軟體告知王梅美「阿長：目前疾病仍在治療中，會繼續請假」（本院卷㈡第101頁），且係在107年10月5日才將其於當日至羅東博愛醫院取得之丙種診斷證明書以電子郵件寄予王梅美（本院卷㈡第197頁），而未提出經醫師診斷審定不能工作之診斷證明書予被告辦理請假，自難認原告於107年10月1日前已依規定完成請假手續。
⒋原告雖主張其曾由宜蘭縣政府勞工處個案管理師蔣宥希陪同至陽明醫院蘭陽職業醫學科就診，醫師告知病況尚未穩定，仍須休養，無法行鑑定工作能力云云，並提出原證24、25（本院卷㈠第155、157頁）為據。惟原證24掛號就診單之日期為「108年1月18日」，已在原告於107年9月25日收到被告第794號存證信函後的3個多月才辦理，自無從補正其未依規定完成請假手續。又原告提出其自行擇定之臺大醫院診斷證明書（見本院卷㈡第109、110頁），主張其自106年7月28日至今仍處於應持續休養與治療之醫療期間，惟該診斷證明書係原告於「109年1月7日」始至該院環境與職業醫學部門診就診及翌日進行之工作能力評估，距離原告收受第794號存證信函更已長達1年3個多月之久，亦無從補正其未依規定完成請假手續；況查該診斷證明書係記載「經評估至今確實無法回復『原工作』」，而非『無工作能力』，且被告於第794號存證信函即已表達可調整原告之工作，原告對於被告通知竟不予理會，仍堅持以羅東博愛醫院取得之丙種診斷證明書辦理請假，自無從以其事後取得之診斷證明認定其已依法完成請假手續。
⒌綜上，被告於原告發生系爭車禍事故經治療一年後，即已一再通知原告應提出無法工作之證明文件辦理請假，原告則僅按月提出前揭羅東博愛醫院之丙種診斷證明書，從未提出經醫師診斷審定不能工作之診斷證明書，且在收到第794號存證信函（距離系爭車禍事故發生已經過2年4個多月）後，亦不至被告醫院或其他醫學中心等級醫院之職業醫學專科診斷審定，提出不能工作之診斷證明，或與被告協商調整工作內容，其並未依法完成請假程序甚明，其即有提供勞務之義務，然其在被告通知其到院上班後，仍拒絕提供勞務，應認已構成無正當理由曠工，則被告於原告在107年10月1日至10月5日均未到院上班，於107年10月6日以第825號存證信函通知原告，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，應認為合法。
㈡原告請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告給付薪資714,000元暨遲延利息，及自108年8月1日起至其復職日止，按月給付薪資90,000元暨各期遲延利息，有無理由？
依前所述，兩造間勞動契約已由被告於107年10月6日第825號存證信函通知原告，依勞基法第12條第1項第6款規定終止，原告係於107年10月9日收受該存證信函，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷㈡第33、34頁），是兩造間勞動契約於107年10月9日終止，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，為屬無據。又原告自107年10月1日起並未為被告提供勞務，其請求被告給付自107年10月6日至108年5月31日止，以每月90,000元計算、共714,000元薪資暨遲延利息，及自108年8月1日起至其復職日止，按月給付薪資90,000元暨各期遲延利息，均屬無據，為無理由。
㈢原告請求被告提繳11,826元至其勞退專戶，有無理由？
⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。且依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，有最高法院104年度台上字第1031號、101年度台上字第1602號判決意旨可參照。
⒉依前所述，兩造間勞動契約於107年10月9日終止，是被告於107年5月1日至107年10月8日間仍為原告雇主。雖被告辯稱係因原告於105年2月1日起始受僱於被告，每月工資數額不確定，且於105年5月5日以後即未實際提供勞務而無從計算其三個月平均工資，以調整其月提繳工資，其於107年3月1日後以當時之基本工資對照之月提繳工資計算而提繳，應屬適法云云。惟查，被告對於原告主張其於發生系爭車禍事故前之105年2月至4月之月收入平均逾43,900元，被告為其投保勞工保險之投保薪資等級為月投保薪資40,100元（即第17級），每月提繳勞退金為2,406元等事實並未爭執，且有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見108年度北司勞調字第4號卷第41至42頁），被告既未舉證證明在兩造間勞動契約仍然存在下，其得單方調整勞工保險級距之根據為何，且被告亦未證明其逕自為原告辦理留職停薪為屬合法有據，則其於兩造勞動契約（勞雇關係）存在期間，即有依法為原告提繳勞退金至原告勞退專戶之義務。又依前揭勞工個人專戶明細資料所示，被告自107年3月起按月為原告提繳之勞退金僅有1,320元，而查107年1月1日生效之勞工退休金月提繳工資分級表，每月薪資在42,001元至43,900元之月提繳工資為43,900元，則被告每月應為原告提繳之勞退金應為2,634元，是被告每月為原告提繳之勞退金均短少1,314元，從而，計算107年5月1日至107年10月8日止，被告為原告提繳之勞退金共短少6,909元（計算式：1,314元×5＋1,314元×8/31＝6,909元），故認原告請求被告提繳勞退金至其勞退專戶之金額僅於6,909元範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞退金6,909元至其於勞保局之勞退專戶，為有理由，應予准許；至原告依勞基法第59條第2 款、兩造僱傭關係及民法第487條前段規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告給付自107年10月6日起至108年5月31日止之薪資共714,000元暨遲延利息、自108年8月1日起至原告復職日止，按月給付薪資90,000元暨各期遲延利息，及補提繳勞退金超過6,909元部分，均無理由，應予駁回。
六、假執行部分：
按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定；本件雖係勞動事件法施行前繫屬之勞動事件，依勞動事件法第51條第1項規定仍有適用。本件判決為被告即雇主敗訴判決部分，依據前開規定，依職權宣告假執行，及同時酌定相當之擔保金額，宣告被告得供擔保而免假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
七、至原告聲請本院向羅東博愛醫院感染科醫師李怡頡函詢原告於107年10月1日至107年10月9日間之脊髓炎感染狀況治療情況是否已得工作？及聲請傳喚宜蘭縣政府勞工處個案管理師蔣宥希，欲證明其曾由該證人陪同至陽明醫院蘭陽職業醫學科就診，醫師告知病況尚未穩定，仍須休養，無法行鑑定工作能力部分。因本院已據卷附證據為如上之認定，認已無再函詢及傳喚證人之必要，附此敘明。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事
訴訟法第79條、勞動事件法第51條第1項、第44條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
勞動法庭 法 官 林春鈴
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按
他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳
納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 8 日
書記官 巫玉媛