108年度建字第412號

原      告  漢邑工程有限公司

法定代理人  廖有利 

訴訟代理人  侯俊安律師

被      告  偉邦營造股份有限公司

法定代理人  簡向偉 

訴訟代理人  陳建勳律師

            林靜怡律師

            郭俊良 

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣參佰玖拾伍萬玖仟參佰陸拾玖元，及自民國一百零八年八月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬元為被告供擔保後，

得假執行；但被告如以新臺幣參佰玖拾伍萬玖仟參佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免予假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序事項

　　原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）4,682,319元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，嗣將金錢給付之聲明減縮為被告應給付原告4,318,650元，利息起算不變（見本院卷第435頁），依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：伊承攬被告發包「帝寶工業新營廠J棟新建工程」(下稱新營廠新建工程)之「泥作工程」(下稱系爭工程)，兩造於民國105年8月1日簽訂工程承攬合約書(下稱系爭契約)，工程總價4,796,955元，工程之竣工結算約定按實做數量計價，每平分公尺計410元。另工程期間追加部分，其點工費用為359,281元(含稅，以下均同)。系爭工程業已於107年初完工，伊實際施作1至7樓之「內牆1:3水泥砂漿粉光」(下稱水泥粉光)數量共11,077㎡。詎被告僅給付施工數量5,134㎡，其餘數量5,943㎡，即工程款2,558,462元，以及系爭工程保留款1,400,907元、點工費用359,281元均未給付，共計未付金額為4,318,650元。爰依系爭契約、民法第490條第1項、第505條第1項規定為請求，並聲明：㈠被告應給付伊4,318,650元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：伊不否認系爭工程尚有保留款1,400,907元，但原告請領保留款之條件尚未成就。另原告固然施作水泥粉光數量共11,077㎡，然依行政院公共工程委員會(下稱工程會)工程採購契約範本第3條第㈢項規定，實際施作數量逾契約約定數量30%時，應由雙方另行議定合理單價，原告未區分30%以上之單價有不同之情況，一律以合約單價向伊請求，並非合理。此外，原告請求點工費用之請款單及估價單乃自製文書，未得伊書面同意並完成合約變更程序，請求亦屬無理等語，資為抗辯。並聲明：  ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項(見本院卷第202、435、438頁)

㈠、兩造於105年8月1日就系爭工程簽訂系爭契約。

㈡、系爭工程之水泥粉光工項，連工帶料之單價為410元/㎡。

㈢、被告就系爭工程尚有保留款1,400,907元未給付原告。

㈣、原告就水泥粉光施作數量，共11,077㎡。

四、本院得心證之理由

㈠、原告請求被告給付水泥粉光之工程款2,558,462元，是否有理?

　1.按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨參照）。

　2.查，關於原告已施作水泥粉光之數量，兩造於本件審理時，合意囑託台南市土木技師公會鑑定，並合意鑑定之內容(見本院卷第363頁)，依前揭說明，堪認係就原告已施作之「內牆1:3水泥砂漿粉光」數量之事項成立證據契約。台南市土木技師公會鑑定人依據材料訂購單、系爭契約明細表、平面圖等，由鑑定人會同兩造，於現場辦理會勘，實際勘查、測量、紀錄相關之施作位置、完工情形及數量，綜合研判後，作成台南市土木技師公會第000-000號鑑定報告書(下稱係爭鑑定報告)，鑑定結果為:「鑑定技師會同雙方至現場一一確認有施作部位，並經丈量結果，...經加總『內牆1:3水泥砂漿粉光』實作數量:11,077平方公尺，另根據被證一材料訂購單及承攬明細表『W1-內牆1:3水泥砂漿粉光』之單價為410元/㎡(含材料費287元/㎡，工資123元/㎡)，故本項施工費為4,541,570元(未稅)，加計(稅金5%)227,079元，總計施工費為新台幣4,768,649元整」等語(見外放卷系爭鑑定報告第2頁)，堪認鑑定人已詳實依據原告施作現況並參考材料訂購單等而為鑑定，兩造就系爭鑑定報告均無意見(見本院卷第432頁)，上開鑑定結果自堪為本件裁判之證據。　

　3.被告雖執工程會工程採購契約範本第3條第㈢項規定，就施作數量超過30%以上有另訂合理單價之必要，聲請補充鑑定云云，惟兩造並非政府採購法第3條、第4條所定應適用該法之政府機關或法人或團體，且未約定應受政府採購法規定規範，或有上開採購契約範本之適用。再者，系爭契約第1條第2款b已約明本工程之竣工結算按實做數量，依所附承攬明細表內所列之單價結算，對於實做數量之計算，雙方如有爭執，概依甲乙雙方現場丈量之數量為準。倘因工程變更而有新增項目為原承攬明細表所無者，得由雙方另行協議合理單價(見本院卷第20頁)，兩造既在爭執施作水泥粉光數量之多寡，並無新增項目，自無另行協議合理單價之情形存在。從而，被告上開所辯，應無可採。

　4.基此，兩造不爭執系爭鑑定報告之鑑定結果，原告已施工完成之水泥粉光數量為11,077㎡，則依系爭契約之材料訂購單及承攬明細表，該工項之單價為410元/㎡(含材料費287元/㎡，工資123元/㎡，見本院卷第209、211頁)，總計施工費為4,768,649元，扣除被告已付施工數量5,134㎡後，尚有2,558,462元(計算式:410×11,077×1.05－410×5,134×1.05)未付，是原告請求被告給付工程款2,558,462元，自屬有據。

㈡、原告請求被告給付保留款1,400,907元，是否有理?

　1.按系爭契約第4條第2款b約定:本新建工程全部完工，經甲方及業主驗收完成後給付10%保留款，票期15日及30日各50%(見本院卷第21頁)。

　2.被告固以系爭契約第4條第3款約定，系爭工程經驗收合格結算完成後，原告須開具保固切結書與工料總和3%之保固保證票，始達成請領保留款之條件云云為辯，然新營廠新建工程業已於107年8月9日經業主驗收，有業主即帝寶工業股份有限公司(下稱帝寶公司)108年12月17日帝總字第108120305號函附卷可稽(見本院卷第227頁)，又系爭契約第18條約明系爭工程之保固期間為一年(見本院卷第26頁)，被告亦不否認系爭工程已過保固期間(見本院卷第246頁)，是原告請領保留款之條件已屬成就，其請求被告給付保留款1,400,907元，自當憑採。　

㈢、原告請求被告給付點工費用359,281元，是否有理?

　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，

    民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主

    張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以

    證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能

    舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院107年度台上字第2320號判決意旨參照) 。

　2.原告於起訴狀執原證2請款單、原證3估價單，先主張此為工程期間追加系爭工程之點工費用等語(見本院卷13頁)，後又主張該點工係指修繕部分等語(見本院卷第246頁)，兩者互有齟齬。另，證人即被告員工郭俊良證稱:原證3之文件並非被告公司辦理點工追加制式點工單。雖然其上有被告公司人員簽名，但伊不清楚簽名的意思為何，是代表有出工，還是要回傳給公司讓老闆知悉有工人來。有時候，下包的老闆沒有到現場，當日出工的人為了證明他們有來施工，會請被告公司的人員協助確認並簽名。實際過程中有無點工，伊不清楚，因為不是伊簽的，如果有追加的部分，要依照公司流程辦理等語(見本院卷第339、340頁)，亦無法認定原告確有點工之情。此外，細繹原告所提出之上開請款單、估價單之日期，悉為106年9月起至12月間(見本院卷第69至95頁)，均在系爭工程竣工日即106年8月22日(見本院卷第449頁)之後，自不可能為追加工程之點工費用；即便為瑕疵修補之點工費，亦係因原告施工瑕疵所造成之費用，本應自行負擔(系爭契約第9條第2項約款參照)，其請求被告給付該等費用，自非有據。又，原告再執原證7號之被告已給付106年1至8月之點工費用為憑，然原告既未對兩造就原證2、3部分之點工範圍、費用等達成合意，提出積極之事證，尚難以此率為原告有利之認定。

　3.稽上事證，原告請求被告給付點工費用359,281元，自非有理。　　　

㈣、被告得否為抵銷之抗辯?　　　　　　　　　　　

  1.按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，

    於言詞辯論終結前適當時期提出之；當事人意圖延滯訴訟，

    或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之

    終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。所謂攻擊或防禦方法，除事實上主張  外，尚包括證據方法（民事訴訟法第196條立法理由意旨參

    照）。

　2.查，原告早於108年7月30日起訴，迭經兩造交換書狀，並經本院數次言詞辯論、調查證據，兩造並合意就施作水泥粉光之爭議數量進行鑑定，且帝寶公司業已函覆本院新營廠新建工程早於107年8月9日完工驗收，並於同年9月19日已將工程款全數付訖予被告等情(見本院卷第227頁)；另參以被告於訴訟程序之始即委任律師為訴訟代理人（見本院卷第207頁），本院審理期間自108年7月30日繫屬至109年12月10日，期間長達1年有餘，並無不能提出之情，詎被告仍遲至109年12月10日言詞辯論期日始當庭臨時提出原告逾期完工，為計罰逾期違約金之抵銷抗辯(下稱系爭防禦方法，見本院卷第433、442頁)，足見其並未適時提出系爭防禦方法甚明，原告就此亦已提出失權責問在卷（見本院卷第433頁）。又被告逾時提出之系爭防禦方法，倘仍容許其提出，勢須改定庭審期日而另行調查，致本件訴訟延滯審結。核被告所為，當屬因重大過失，逾時始行提出系爭防禦方法，並將致本件訴訟延滯之情形，本院爰依上開規定，自不應許被告再行提出系爭防禦方法。是本院即不予審酌被告所提之抵銷抗辯。

　3.第查，系爭工程既已經業主於107年8月9日驗收通過，誠如被告於答辯㈡狀所述原告期後為瑕疵修繕(見本院卷第442頁)，則該修繕理應為保固期間之瑕疵修繕，而非原告遲延完工，自無逾期違約金計罰之必要；退步言，即便原告有遲延完工之情，系爭工程早於上開期日驗收完畢，為被告所不爭，已如前述，系爭工程既已交付予被告，同時交付予帝寶公司使用，被告無證據證明其於已受領時，有聲明保留減少報酬、請求損害賠償或解除契約之權利，則依民法第504條規定，原告自不負給付遲延責任，附此敘明。

五、原告依承攬之法律關係，請求被告給付3,959,369元，洵屬有據；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分有明文。查，被告既應給付上開工程款(含保留款)而迄未給付，依上開規定，原告自得請求被告加付自起訴狀繕本送達被告翌日（即108年8月8日，見本院卷第133頁)起算之遲延利息。從而，原告請求被告給付3,959,369元，及自108年8月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，經本院審酌後，認對本

    判決結果不生影響，爰不逐一論斷（至於被告於本院言詞辯

    論終結後始提出原告借款之借款單為抵銷之抗辯，已屬逾時

    提出，茲不審究），附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中　　華　　民　　國　　110  　年　　1 　　月　　8　　日

                  工程法庭 　　法　官　汪曉君

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　1 　　月　　8 　　日

                              書記官　洪仕萱