109年度重訴更二字第17號

原      告  台灣開明書店股份有限公司

法定代理人  卓劉慶弟

訴訟代理人  黃明展律師                     

            孫瑜繁律師                   

上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院裁定如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、按提起民事訴訟，應依民事訴訟法第77條之13規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。次按原告之訴有起訴不合程式或不備其他要件之情形，依其情形可以補正，經審判長定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款亦定有明文。

二、經查，本件被告章士敏係於前10年出生，距今約120年之久，此有臺北○○○○○○○○○北市正戶資字第1096004936號函在卷可稽(見本院109年度重訴更一字第10號卷第49頁)，參酌內政部統計處109年第32週之通報資料，我國男性平均壽命現僅77.7歲，倘若被告章士敏並無生存之可能，則難認其有當事人能力。從而，參照上開司法院座談會研討結論之法律見解，原應以被告欠缺當事人能力為由，裁定駁回本件訴訟，而不能准原告聲請公示送達後為一造辯論判決，先予敘明。

三、惟按訴之變更、追加不必以本訴合法為前提，而當事人以此補正本訴合法性，亦無不可，亦有臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第28號提案足資參照(參見臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會彙編第134頁至第136頁，96年1月版) ，是依據該臺灣高等法院法律座談會之法律見解，本件被告當事人能力之欠缺，仍有補正之可能，茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，命原告於收受本裁定送達30日內，補正被告章士敏尚生存之證明；或依民事訴訟法第255條之規定，變更被告為章士敏之繼承人；並於章士敏之繼承人所在不明、繼承人全部為大陸地區人民時，依兩岸人民關係條例第67條、第67之1等規定，聲請指定國有財產署為章士敏之遺產管理人，以補正被告當事人能力之欠缺，經本院於民國110年7月7日以裁定命其於該裁定送達後30日內補正上開事項，而該裁定業於110年7月9日送達原告，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第139頁）。然原告迄今仍未補正。況參照卷附之臺北高等行政法院107年度訴字第1697號判決可知本件被告確已死亡，本件自有命原告補正上開事項之必要。是以，揆諸前揭法律規定，其訴顯難認為合法，應予駁回。 

三、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　11　　日

                  民事第二庭    法　官　陳雅瑩

以上正本係照原本作成。

如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　11　　日

                                書記官　鄭以忻