110年度重訴字第206號

原      告  銀翼餐飲事業有限公司

法定代理人  張蘋心 

訴訟代理人

兼送達代收  陳丁章律師

人

被      告  藍隆盛 

訴訟代理人 

兼送達代收  張凱婷律師

人     

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國110年11月9日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣捌佰肆拾萬元，及自民國一一０年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣貳佰捌拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、原告主張：

　㈠緣原告於民國83年設立登記，前身並非「公司」，僅是未登記為商號之餐飲業，初始由訴外人趙子雲（已歿，下以姓名稱之）經營，訴外人廖鳳嬌（下以姓名稱之）之配偶即訴外人林承文（下以姓名稱之），與趙子雲為結拜兄弟，被告則是由林承文引薦，為被告覓得在被告餐廳工作，之後林承文與廖鳳嬌及其子即訴外人林鑫（下以姓名稱之）一家人於80年間移民至加拿大，未再參與原告之任何事物。嗣於108年4月間被告找到廖鳳嬌，表示原告已經是公司型態，董事長一職在趙子雲過世後，由趙子雲的配偶即訴外人林桂英(下以姓名稱之)擔任。但因林桂英跌倒癱瘓，原告餐廳業績下滑，原本股東羅吳富子、高應廉、張志國（下合稱原股東羅吳富子等3人）想退出，被告希望廖鳳嬌再挺被告一次，並表示想要買下所有股權，希望廖鳳嬌一起出資承接經營。經廖鳳嬌進一步瞭解，問題出在趙子雲之子女對於被告過去對趙子雲之作為不能諒解，尤其對被告與林桂英同居及林桂英莫名跌倒癱瘓一事有所質疑，不願讓林桂英再與被告有所接觸，以致於被告無法取得林桂英之出資額，但由於趙子雲的子女尚尊稱廖鳳嬌為「姑姑」，存有幾分之尊重，故被告希望廖鳳嬌出面，遂向廖鳳嬌表示其與原股東談妥，所有原股東願意以形式上登記之出資額7折計算出讓出資額，當廖鳳嬌談及出資方式時，被告則進一步向廖鳳嬌表示「反正資產最後都公司的，是日後兩人合作的，公司的錢就是股東的錢。所以受讓原股東出資額不用出現金，只要用公司的票支付出資額轉讓價金即可」等語，廖鳳嬌乃認為有回國與所有原股東碰面之必要，不料，約集所有原股東討論當日，所有原股東均表示對被告希望「用公司的票支付出資額移轉對價（形式登記出資額7折）」之作法有所質疑，被告當下擔心好不容易趙子雲之子女看在廖鳳嬌情面，願意退出，被告擔心破局，乃表示廖鳳嬌只要支付其300萬元，即可占有75％股權，其他部分由其出資買回原股東之出資額，不動原告之資產，廖鳳嬌同意後，被告即開出其個人支票給其他股東，以其名義受讓出資額。

　㈡之後廖鳳嬌於108年7月22日以林鑫帳戶支付300萬元後，被告轉交原告之公司變更登記文件予廖鳳嬌，但被告要求其必須是所有股東裡最大股之股東，要登記出資額為500萬元，其他1,000萬元出資額則由廖鳳嬌與其子林鑫及媳婦即原告法定代理人張蘋心（下以姓名稱之，與廖鳳嬌、林鑫下合稱為廖鳳嬌等3人）自行分配，廖鳳嬌本意希望被告好好經營，所以也未堅持，然被告則以其命格不適合當負責人，所以推舉張蘋心任董事長，但也表示因為其熟稔餐廳事務，希望「所有與管理分流」，要新股東廖鳳嬌等3人將業務及財務交由被告掌理，由被告繼續擔任總經理。未料，廖鳳嬌等3人加入原告公司為新股東後，陸續發生被告違背職務之情事（與本件無必然關聯，茲不贅），信賴關係因此破壞，於是開始檢視原告公司會計製作之帳務表單，發現其中有註記被告「借款」之840萬元，恰巧與其支付給原股東之收買出資額對價相當，經質問被告該筆款項是否為被告將原告公司金錢挪為私人使用，被告均拒絕回應，更拒絕提出相關憑證，被告不只一再迴避，甚至指示原告公司會計王麗華，並索性私聘保鑣，阻撓原告之法定代理人、董事、不執行業務股東行使法定查閱、監察業務及財務表冊之權限。爰先位依民法第478條借貸之規定，備位依民法第184條第1 項前段、第179條前段規定，提起本訴，請求擇一為有利於原告之判決等語。

　㈢並聲明：⑴被告應給付原告840萬元，及自起訴狀繕本送達翌日(即110年2月26日)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告本為空軍新生社飲食部，自38年隨國民政府來台後改制為民營，因原有股東眾多，且多人隨後年老、退休、各自營生，僅剩林桂英和被告有實際執行餐廳經營管理業務，於107年3月間林桂英跌倒癱瘓，行動不便，經股東間協調後，於108年6月進行公司改組，林桂英與原股東羅吳富子等3人(下合稱4位原股東)欲收回出資額，解散原告公司，僅有被告1人希望能夠延續原告餐廳之經營，因此當時原告登記之5位股東決議，由原告公司之總資產中退回4位原股東之出資額，剩被告1人經營。當時原告之資產負債表顯示，原告現金及銀行存款即有1,530萬7,956元，為符合資本確定、資本維持及資本不變原則，保障公司債權人權益，重組後原告唯一股東即為被告，是被告將原告資本額登記為1,500萬元，並無不可。因原告4位原股東欲結束原告餐廳經營，希望可以取回原出資額，被告時任原告之總經理，將各股東之出資額及營利利潤結算後，以原告之財產退還予各股東，此筆帳務於原告公司帳務上記載為「暫借款-藍隆盛」，僅係為避免公司清算、變更登記之冗長程序，考量記帳之便利性所為之便宜措施，並非被告確實向原告借款，蓋4位原股東之出資額退還金額係由原告之總資產撥出，被告並未自原告收受分毫，因此在被告並無借款意思，亦未收受原告撥入之金錢之前提下，兩造間應不存在消費借貸關係，至多須為會計作業上之更正而已等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　　本件原告主張被告挪用原告資金840萬元，向4位原股東取得出資額，爰先位依民法第478條借貸之規定，備位依民法第184條第1 項前段、第179條前段規定，提起本訴，請求擇一為有利於原告之判決等情，惟為被告否認，並以上開情詞置辯。本院茲分項析述並判斷如下：

　㈠原告先位依借貸之法律關係向被告請求返還系爭840萬元之部分：

　⒈按，稱消費借貸者者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物

　  之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物

　  返還之契約，民法第474條第1項定有明文。且所稱消費借貸

　  者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其

　  他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。最高法院98年

　  台上字第1045號判決亦著有明文。第按，依公司法第59條規

　  定，代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣、借貸

　  或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。但向公司清償

　  債務者，不在此限。是以，代表公司之股東，如為自己或他

　  人與公司為買賣借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之

　  代表，公司法第108條第3項（現行條文為第4項）準用同法    第59條之規定甚明，是如違反此項禁止規定，其法律行為應

　  屬無效（最高法院97年度建上易字第8號判決參照），上開    規定意在禁止雙方代理或自己代理之意旨，在於避免利益衝

　  突，防範代理人厚己薄彼，失其公正立場，以保護公司之利

　  益。

　⒉本件原告指陳其於檢視公司會計帳務表單時，發現公司之資

　  產負債表上記載有「暫借款(藍隆盛暫借)8,400,000」之文

　  字，恰巧與被告支付給原股東之收買出資額對價相當，則被

　  告豈不是以原告總經理身分未經任何股東同意（當時原股東

　  甚至明白拒絕被告簽發原告公司票據以收回股東之出資額）

    ，無息貸放給自己，應為法律所禁止雙方代理之行為，本質

　  上為無權代理，原告亦拒絕承認一節，有該資產負債表在卷

　  可憑（見本院卷第29頁），被告固不否認該資產負債表記載

　  「暫借款(藍隆盛暫借)8,400,000」等字，惟否認向原告借

　  貸，辯稱：此僅係為避免公司清算、變更登記之冗長程序，

　  考量記帳之便利性所為之便宜措施，並非被告確實向原告借

　  款，蓋因4位原股東均希望可以取回原出資額，被告遂將各

　  股東之出資額及營利利潤結算後，以原告之總資產撥出退還

　  出資予各股東，被告並未自原告收受分毫，被告並無借款意

　  思，亦未收受原告撥入之金錢之前提下，兩造間應不存在消

　  費借貸關係，至多須為會計作業上之更正而已云云。經查：

　⑴按有限公司屬資合公司，為了公司永續經營，基於資本確定、資本維持及資本不變原則，公司法對有限公司並沒有退股之規定，為維持公司之資本穩當不變，以保障股東與債權人之利益。而原告既為有限公司型態，依前所述即無所謂退股制度，故被告稱其將原告公司資產結算後退還原股東出資額云云，顯與常情有違，不足採信。

　⑵而依原告所提之花旗銀行匯款單以觀(見本院卷第79、81頁)，及花旗銀行函覆本院有關前揭匯款單上記載之解款行花旗銀行桃園分行帳號「0000000000」為被告帳戶一情（見本院卷第145頁），可知系爭840萬元係由原告經花旗銀行匯款至被告帳戶，並非由原股東受領，亦即被告辯稱「退還各股東」及其「並未自原告公司收受分毫」之說法，並不可採。

　⑶惟依前說明，消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為；但被告否認有向原告借貸之意思（見本院卷第65頁），足見兩造並無借貸之合意，被告雖有受領系爭840萬元之事實，應非以借貸為受領之原因，堪以認定。

　⑷稽之，被告並非以借貸為受領系爭840萬元之原因，業如前述，則原告先位以借貸之法律關係請求被告返還系爭840萬元，要屬無據。

　㈡原告備位依不當得利或侵權行為之法律關係擇一向被告請求

　　損害賠償之部分：

　⒈依被告所提之原告108年間之公司變更登記表所示（見本院卷第71頁），其上「退還出資額」欄係記載為「0」，可知該次(108年6月26日)登記並無所謂退還出資額，且當次辦理變更登記為被告1人公司，再依本院向台北市政府調得之原告公司登記卷宗，其中108年6月21日股東同意書，4位原股東均同意將全部出資額轉讓由被告承受（見本院卷第127頁），被告始可能從原告原本有5名股東辦理變更登記為被告1人公司，此節可徵被告係挪用原告系爭840萬元款項為己用，始能向4位原股東取得出資額，應堪認定。

　⒉原告系爭840萬元資金，係匯至被告花旗銀行帳戶，為被告受領，而被告亦取得4位原股東轉讓之出資額，均如前所述，又被告無法說明受領原告系爭840萬元之原因，自屬無法律上原因而受有利益，致原告受有財產上損害，是原告備位依不當得利之法律關係請求被告返還840萬元，應屬有理由。

　⒊原告備位請求本院依民法第184條第1 項前段、第179條前段規定，擇一為其勝訴判決，原告依民法第179條前段不當得利法律關係而為請求，既經本院認定有理由，如前所指，則

　　備位請求依同法第184條第1 項前段侵權行為法律關係部分，即無審酌之必要，附此敘明。

    其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權

    人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，

    以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延

    利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本

    件不當得利請求給付，係無確定期限之給付，又係以支付金

    錢為標的，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日(即110年

    2月26日，見本院卷第53頁)起至清償日止，按週年利率5％

    計算之利息，核屬有據，亦應准許。

　　原告840萬元，及自起訴狀繕本送達翌日(即110年2月26日)

　　起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應

　　予准許。又兩造均陳明願供擔保，分別請准假執行或免為假

　　執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額

　　併准許之。

    件判決結果無影響，爰不另予一一論述，併此敘明。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日

                  民事第四庭    法　官　陳靜茹

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日

                                書記官　蔡汶芯