原      告  裕捷股份有限公司

法定代理人  滕秀華 

訴訟代理人  張啟祥律師

            蔡宜真律師

被      告  旭能醫藥生技股份有限公司

法定代理人  張鳴錚 

訴訟代理人  蔣大中律師

            陳毓芬律師

            謝亞彤律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

　㈠原告前以「裕捷有限公司」之名義與被告就「Trientine 300mg tablet(中文藥品名稱：解銅膠囊，下稱系爭藥品)」於107年6月15日簽定經銷合約書（下稱系爭合約），並約定合約有效期限為5年，故系爭合約書有效期間自107年6月15日至112年6月15日止。原告可預期被告應依約供貨至112年6月15日，因此陸續向被告公司訂購系爭藥品，並與各醫療院所簽訂買賣契約，詎被告竟於109年4月29日片面以存證信函終止系爭合約，違反契約給付貨品義務，原告因此違反與各醫療院所之買賣契約，被告更私下直接銷售系爭藥品予醫療院所，以背於善良風俗之方式，侵害原告之權利。被告前開違約行為，使原告喪失原本販賣系爭藥品預期可得之利益，更遭醫療院所追償違約責任而受有損害。為此，爰依系爭合約第6條、第13條、民法第179條、第184條第1項前段、第216條第1項、第226條及第227條規定，請求被告負擔損害賠償責任。

　　因被告無端終止系爭合約，致原告為確認兩造間系爭合約存在而提起訴訟(一審為本院109年度重訴字第1070號、二審為臺灣高等法院《下稱高院》110年度上字第717號、三審為最高法院111年度台上字第582號之確認買賣契約存在等事件，《下稱前案訴訟》)，原告因此支出一審裁判費509,140元，及一至三審之律師委任費共351,000元(如附表一編號1所示)。

　　因被告違約拒不給付原告所訂購之系爭藥物，致使原告遭醫療院所分別為罰金、沒入履約保證金共計568,640元(如附表一編號2所示），被告自應依系爭合約第6條第4項約定及民法相關規定為賠償。

　　依系爭合約第7條第1項約定，被告給付之系爭藥品如有藥物短缺之瑕疵情形，被告應負責更換為無瑕疵之新品，惟原告銷售系爭藥品期間，經嘉義長庚醫院於108年12月25日、109年4月29日、同年9月15日通知原告開瓶清點有短少，國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)於109年8月14日通知原告有短少，然被告未依約負責更換瑕疵新品，使得原告受有99,660元之損失(如附表一編號3所示)。

　⒋原告因被告違約不給付系爭藥品，致所失利益48,305,778元：

　　系爭藥品係針對罕見疾病威爾森氏症之病人使用，經政府賦予特許後，依現行法規，系爭藥品獲得10年獨占銷售特許期間，故系爭藥品於118年5月28日前並無其他競品可分食市場，且臨床上病患因病情需要，經醫師選用系爭藥品治療後，不能再選擇其他藥品作為替代，故於系爭合約正常運行下，本得預期市場上僅可向原告購買，然被告違約使原告喪失預期可得之利益。而被告自109年10月24日至前案判決確定之111年5月11日，售出2,237瓶系爭藥品，每瓶100顆，為原告原本可得預期賣出之數量，再以原告就系爭藥品單顆純益215.94元(如附表一編號4計算所示)計算，原告受有所失利益48,305,778元（計算式：2,237瓶×100顆×215.94元＝48,305,778元）。

　⒌據上，本件原告得請求被告給付之金額共計為49,834,218元（計算式：860,140元＋568,640元＋99,660元＋48,305,778元＝49,834,218元）。

  ㈢並聲明：⒈被告應給付原告49,834,218元，及其中2,078,440元自起訴狀繕本送達翌日，及其中47,755,778元自112年7 月28日民事擴張訴之聲明暨準備三狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。　

　㈠被告前於111年5月25日發函通知原告終止系爭合約，原告於同年月26日收受該通知時，系爭合約即生終止效力。前案僅係針對被告於109年4月28日發函原告限期履約否則終止系爭合約之爭議，不影響被告嗣於111年5月25日終止系爭合約之效力。又依系爭合約第2條第2項之文義，僅限制被告不得再授權其他第三人經銷，並不排除被告得自行銷售系爭藥品，系爭合約並非專屬授權，原告主張該約定排除或禁止被告自行銷售，顯無理由。況本件因系爭合約所生爭執，並無侵權行為規定之適用，原告援引民法第184條第1項規定為請求權基礎，顯無可採。

　㈡我國第一、二審民事訴訟非採用強制律師代理，原告所請求之前案第一、二審律師費用並非本件訴訟之必要費用，況原告於前案第一審尚有敗訴確定部分，自無從請求被告全數負擔。至前案第三審之律師費用雖為訴訟費用之一部分，然前案暨針對訴訟費用負擔作成裁判，判決確定後已有既判力，原告若就此有所請求，應依循訴訟費用核定程序或以確定判決聲請強制執行為之。且原告請求前案一審之1/2裁判費部分，此部分亦經判決確定，原告此部分請求係就經裁判事項更行起訴，違反一事不再理，應予駁回。

　㈢原告針對給付藥品短少瑕疵之損害請求99,660元，實即請求減少價金之意，而原告於109年6月12日、109年8月18日即分別通知被告所給付之藥品於嘉義長庚醫院、臺大醫院發現有藥品短少之瑕疵，卻於111年6月24日始起訴要求減少價金，已逾通知後6個月之期間未行使，該價金減少請求權顯已消滅。

　㈣原告請求被告給付之所失利益48,305,778元，無理由：

　⒉系爭藥品雖主要用於治療威爾森氏症，然其他尚有Trolovol 300mg/tab藥品（以D-penicillamine為主要成分）、Zinca Capsule與Wilizin Capsule藥品（均以Zincacetate為主要成分之），均可供醫療院所選擇用藥而為競藥，威爾森氏症之用藥市場並非為系爭藥品所獨占。至原告主張之忠純公司（下稱忠純）之Metalite與科懋公司（下稱科懋）Trientine Dihydrochloride二藥品，並未因系爭藥品之使用即被取代，且使用之賦形劑與系爭藥品皆有所不同，主管機關仍相當可能續予核定專案輸入進口，以確實保障用藥病患之權益，原告稱系爭藥品已完全取代上開二藥品，尚不足採。且縱使病患以系爭藥品進行治療，仍得依個別情況轉而使用其他藥品作為治療手段，無必然持續使用系爭藥品之需求。系爭藥品之銷售乃繫諸於當年市場供需情況、病患之使用量，以及醫師治療方式，原告就系爭藥品銷售並不具有客觀確定性之預期利益。

　⒊系爭合約並未排除被告可自行販售之權利，即使兩造間之系爭合約持續，被告仍可自行銷售系爭藥品，再者，被告為銷售系爭藥品已投入諸多資源進行推廣，顯著提升系爭藥品之銷量，原告稱被告於111年5月11日前銷售之數量均為原告可得之經銷結果，洵屬無據。

　⒋縱認原告可主張預期銷售利益，然原告主張之銷售利益有顯然虛浮誇大之情形，且就應扣除之銷售成本明顯低估。原告可得之預期利益，僅限於與前開六間醫療院所之採購契約期間內，因被告109年4月29日終止系爭合約，改由被告向該等醫療院所銷售之系爭藥品數量。而前開醫療院所於與原告採購契約期間內，向兩造採購系爭藥品之金額、數量則如附表二所示。復依原告之「109年度損益及稅額計算表（下稱109年損益計算表）」所載純益率1.65％計算，原告可得主張之預期銷售利益應為462,641.5元【計算式：(臺大醫院17,500×720+高雄榮總2,600×760.48+長庚19,900×670.464)×1.65％ = 462,641.54元】。退步言，若依財政部每年就「西藥批發」之同業利潤標準淨利率8％計算，則原告可預期之利率亦以2,233,558.52元（計算式：同上×8％＝2,233,558.52元）為限等語。

　㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

  ㈠兩造於107年6月15日就系爭藥品簽訂系爭合約，嗣被告於109年4月28日發函原告終止系爭合約，經法院判決確認兩造間於107年6月15日所簽訂之系爭合約關係存在，並於111年5月11日確定等情，有前案判決及本院民事判決確定證明書在卷可按（本院卷一第77至97頁），則兩造間有系爭合約之關係存在，應堪認定。而原告主張於合約期間被告並未提供系爭藥品予原告乙節，被告並未爭執，則原告主張被告有違約並因此請求被告負損害賠償責任，於法有據。

　㈡原告請求前案訴訟及律師費用860,140元（附表一編號1）：

　⒈系爭合約第13條約定，任何一方違反本合約之約定時應負責出面解決，並賠償他方因此所受之損害及承擔所有因違約所衍生花費之成本（含訴訟、律師費用等）（本院卷一第47頁）。是兩造間已以系爭合約特別約定有違約情事時，應賠償對造因違約所衍生花費之訴訟及律師費用，則原告請求被告賠償因被告違約所致原告支出之訴訟、律師費用，係屬有據。

　⒉查原告主張其支出前案訴訟一審裁判費1,018,280元，經判決應由被告負擔1/2即509,140元，為被告所不爭執（本院卷二第333頁），另原告於前案支出一至三審之律師委任費共351,000元(如附表一編號1所示)，亦提出法律服務收據為證（證據出處如附表所示），堪以認定。依上說明，原告依系爭合約約定請求被告給付一審裁判費509,140元及第二審、第三審律師費各108,000元，為有理由。至原告請求前案第一審律師費用135,000元（本院卷一第101頁）部分，原告於前案一審時聲明請求：①確認兩造間於107年6月15日所簽訂之系爭合約關係存在。②被告應於系爭合約關係終止前給付原告不少於3,000瓶之系爭藥品。而上開聲明②的部分，經前案一審認定：兩造於系爭合約中，並未約定被告於系爭合約有效期間，應給付原告一定數量之系爭藥品，此外，原告亦未舉出何法律或契約上之依據作為本件請求之基礎。從而，原告請求被告於系爭合約終止前，給付原告不少於3,000瓶之系爭藥品，為無理由等語，而駁回原告上開聲明②，並判命訴訟費用由原告負擔1/2（本院卷一第77、82頁），且就此敗訴部分原告並未聲明不服。而原告前開敗訴部分（法院未認定被告有違約）之律師費用，自不符合系爭合約第13條所約定之因被告「違約」所衍生花費之訴訟費用，原告不得向被告請求。又衡酌前案訴訟費用經法院認定由被告負擔1/2，則認前案一審原告所委任之律師費用一半為聲明第1項所支付、另一半則為聲明第2項所支出，故原告可向被告請求之一審律師費用為一半即67,500元（計算式：135,000元÷2＝67,500元），餘67,500元則為無理由。

　⒊至被告雖抗辯：前案已針對訴訟費用之負擔作成裁判，且因判決確定而有既判力，原告若就此有所請求，應依循訴訟費用核定程序或以確定判決聲請強制執行為之，其就業經確定終局裁判之訴訟費用負擔更行起訴，違反一事不再理，更將使原告得任意迴避訴訟費用核定制度而獲取高於法定標準之律師酬金等語。然系爭合約兩造已約定因違約所致生之律師費用應由對造賠償，則原告請求被告依約賠償，於法有據。原告並非依民事訴訟法關於訴訟費用負擔相關法條於本件為請求，實與第三審律師酬金之核定制度無涉。再訴訟費用（裁判費等）固可依民事訴訟法相關規定為確定、請求，然當事人以兩造間契約上之約定為訴訟標的為請求，亦無不可，此與法院依職權所為訴訟費用之裁判之訴訟標的並不相同，被告抗辯原告更行起訴，違反一事不再理等語，尚無可採。

  ⒋據上，原告依系爭合約第13條約定，得向被告請求訴訟及律師費用共792,640元（509,140元＋67,500元＋108,000元＋108,000元＝792,640元）。

 ㈢原告請求遭計罰違約金、遭沒收履約保證金共568,640元（附表一編號2）：

   系爭合約第6條第4項約定，如被告未依附件四約定時間及原告指定之地點交貨，致原告未能履行對第三人之合約而被索賠時，被告應賠償原告之損失（本院卷一第45至46頁）。系爭合約第13條亦約定，任何一方違反本合約之約定時應賠償他方因此所受之損害，已如上述。查原告主張其未能履行對臺大醫院、陽明醫院及高雄榮總之合約而遭罰金或沒收履約保證金共568,640元(如附表一編號2所示），業據原告提出如附表所示證據為證。則原告依系爭合約上開約定請求被告賠償共568,640元，為有理由。被告雖抗辯：其於109年4月27日即已向原告表示終止系爭合約，是原告明知被告已無意願續為其供貨，卻未向臺大醫院即時通知，反仍繼續接受臺大醫院訂單，因逾期無法交貨而遭計逾期違約金為原告自身緣故，不能視為被告終止契約致生之損害等語，然被告前於000年0月間向原告終止契約已經前案判決認定為不合法，而確認兩造間系爭合約仍然存在，已如前述，則被告確有違反系爭合約不供貨，且致原告無從供貨予臺大醫院，其上開抗辯並無可採。

 ㈣原告請求系爭藥品瑕疵品共99,660元（附表一編號3）：

 　系爭合約第7條第1項約定：產品運抵原告指定處所及各通路後，收貨人應儘速驗收，如發現有毀損、短缺或瑕疵，原告及收貨方應於三天內告知被告，被告應負責更換無瑕疵之新品。惟本驗收不解除被告依據本合約應負之責任（本院卷一第46頁）。原告主張：其於銷售系爭藥品期間，經嘉義長庚醫院分別於108年12月25日、109年4月29日及109年9月15日通知開瓶清點時有藥物短缺情形；另臺大醫院於109年8月14日通知原告有藥品短少情形，原告為履行與醫院間之契約，就嘉義長庚醫院之藥物短缺瑕疵，以更換整瓶新藥方式處理，每瓶新藥成本32,980元，更換3瓶新藥總計98,940元，臺大醫院則以按原價1粒720元購回藥品方式處理，合計共損失99,660元，業據原告提出嘉義長庚醫院交換藥品收據、原告公司客訴處理單、臺大醫院109年8月14日函、國庫機關專戶存款收款書及電子郵件等為證（本院卷一第121至140頁），堪信為實。而兩造已約定系爭藥品有短缺時，被告應負責更換無瑕疵之新品。則被告未依約更換瑕疵新品，確有違反系爭合約之債務不履行情形，則原告依系爭合約第7條第1項及債務不履行之法律關係，請求原告賠償其所受損失99,660元，為有理由。至被告固抗辯：原告於109年6月12日、109年8月18日通知被告有給付藥品短少之瑕疵，卻於111年6月24日始起訴請求減少價金，已逾通知後6個月之期間，該價金減少請求權顯已消滅等語，然原告係依民法關於債務不履行之法律關係請求被告賠償所受損害，並非行使民法第359條之物之瑕疵擔保減少價金請求權，並無適用同法第365條所規定之短期時效，被告上開抗辯為無理由。

 ㈤原告請求所失利益48,305,778元：

 ⒈系爭合約第13條約定，任何一方違反本合約之約定時應負責出面解決，並賠償他方因此所受之損害及承擔所有因違約所衍生花費之成本（含訴訟、律師費用等）（本院卷一第47頁）。又民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，不以現實有此具體利益為限，而係依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。

 ⒉原告主張：被告自109年10月24日至前案判決確定之111年5月11日，售出2,237瓶系爭藥品，每瓶100顆，為原告原本可得預期賣出之數量，再以原告就系爭藥品單顆純益215.94元(如附表一編號4計算所示)計算，原告受有所失利益48,305,778元等語。又系爭藥品於109年10月24日至111年5月11日被告售予醫療院所2,237瓶（每瓶100顆），共223,700顆（本院卷二第101頁），為兩造所不爭執。

 ⒊被告雖表示其前於111年5月25日已發函通知原告終止系爭合約，經原告於同年月26日收受，系爭合約即生終止效力等語。惟本件原告係請求111年5月11日前案判決確定前其所失利益，被告於111年5月25日是否合法終止系爭合約，實與本件原告之請求無涉，先予敘明。

 ⒋原告以被告所售出系爭藥品之藥量共223,700顆，為原告原本可得預期賣出之數量為可採：

　①被告確實於109年10月24日至000年0月00日間售出系爭藥品共223,700顆，已如上述，原告主張此為如被告依約供貨，原告可得售出醫療院所之藥量，實屬有據。

　②被告雖抗辯：系爭藥品（Trientine成分，類型為螯合劑）僅為威爾森氏症病患之二線用藥，病患尚有其他成分」之一線用藥例如Zinca Capsule與Wilizin Capsule藥品（均以Zincacetate為主要成分），以及二線用藥Trolovol 300mg/tab藥品（以D-penicillamine為主要成分）可以選擇，並非如原告所稱以系爭藥品為唯一選擇。原告稱以系爭藥品市場為獨占市場，主張被告於111年5月11日前之銷售數量均屬原告依契約正常履行本可取得之利益，為無理由等語。然被告「實際上」就系爭藥品在上開期間即售出上開數量，則依被告所陳，被告所售出系爭藥品之數量，係在上開「其他藥物」存在之前提下，「仍然」售出有上開數量之藥物，則原告以上開被告「實際」售出數量採之為原告可得預期售出之數量，應屬有據，被告上開辯稱，並無理由。

　③被告又辯稱：原告於系爭合約期間就系爭藥品之銷售僅與陽明醫院、臺大醫院、臺北榮總、臺中榮民、高雄榮總醫院及長庚醫療財團法人等6間醫療院所簽採購數量不確定之開口契約，且契約期間如附表二所示。原告於契約屆期後，就系爭藥品之銷售與前開醫療院所間即無存有契約。且被告依系爭合約本可自行銷售系爭藥品予醫療院所。是原告至多僅得就與其訂有採購契約之醫療院所部分及契約期間主張預期利益等語。然查，系爭合約第2條約定：「甲方(即被告)授權乙方(即原告)經銷之產品的經銷區域-台灣總代理，包括醫院，診所及藥局。除乙方外，甲方不得於經銷區域內，再授權第三人經銷。未經甲方以書面同意後，乙方不得將產品銷售至經銷區域以外」（本院卷一第45頁），已約定由原告為臺灣之總代理，在臺灣由原告一人經銷系爭藥品。而若被告本身仍可自行經銷系爭藥品，被告之成本定較原告低，且將使系爭合約中，「除乙方外，甲方不得於經銷區域內，再授權第三人經銷」，而保障原告單獨代理經銷系爭藥品之利益之約定失其意義。是上開「除乙方外，甲方不得於經銷區域內，再授權第三人經銷」之約定，當然係指僅原告一人可在該經銷區域內（即台灣）經銷系爭藥品之意，被告自亦不得銷售系爭藥品，實符合系爭合約真意。是被告抗辯其依系爭合約約定亦可自行銷售系爭藥品等語，已屬無據。再實際上被告並未主張及舉證於原告銷售系爭藥品時（即被告於000年0月間向原告表示終止系爭合約前），被告亦「實際上」有自行銷售系爭藥品予醫院；且被告前於000年0月間向原告終止合約時，另於000年0月間發函數家使用系爭藥品之醫院，表示：為政府加強對藥品製造、運送品質之管理，已於109年4月29日終止與原告就系爭藥品之獨家經銷合約。旨揭藥品，「即日起改由被告直接供貨」，並負責市場銷售與售後服務等語（本院卷一第59至63頁）。更見被告之前並未直接向醫療院所銷售系爭藥品，而係由原告代理經銷，被告係在向原告表示終止合約後，始自行銷售。是被告以其亦可自行銷售系爭藥品，主張原告預期利益僅限於原告有簽約之6家醫院及與該等醫院合約期間內，而不得將被告之後所賣出之量，認為係原告依通常情形可得預期之利益等語，尚難採認。

　④再被告辯稱：威爾森氏症之用藥市場非系爭藥品所獨占，另存在忠純(Metalite)與科懋(Trientine Dihydrochloride)二藥品為與系爭藥品相同成分（Trientine）之藥品，主管機關仍相當可能續予核定專案輸入進口，以確實保障用藥病患之權益，原告稱系爭藥品已完全取代二藥品，尚不足採。又原告就系爭藥品之銷售不佳，被告就系爭藥品之銷售狀況，乃被告積極投入用藥市場競爭之自身努力成果，不得將被告之銷售成果逕行視為原告之預期經銷結果等語。經查：

　⑴被告抗辯系爭藥品之銷售狀況乃被告自身努力成果，已未舉證以實其說。再原告亦陳明：原告自開始銷售系爭藥品至109年10月售罄止，向13家醫事機構銷售系爭藥品總數為65,300顆，超出系爭合約附件三銷售獎勵辦法所設定10,000顆獎勵門檻，相當於653％(計算式：65,300 ÷ 10,000 × 100 =653％)，顯見原告自健保藥價生效後，隨即向市場努力推銷，並無銷售不佳等語（本院卷二第365頁），並提出上開13家醫院銷售統計表及發票為憑（本院卷一第339頁以下），且確與系爭合約附件三約定相符（本院卷一第50頁），堪為可採。

　⑵系爭藥品為罕見疾病用藥，在108年系爭藥品取得藥證（藥品許可證）前，需使用Trientine之患者僅能使用專案進口之Trientine，取得藥證後，原本使用專案進口Trientine之患者，在法令條件限制下，將改由系爭藥品進行接續治療：

　⓵查適用於Trientine健保藥品給付規定之藥品，除系爭藥品外，分別是忠純公司Metalite（健保藥品代碼Z000000000）及科懋公司Trientine Dihydrochloride（藥品代碼Z000000000），藥品代碼首碼皆為「X」，可知該二藥品為「經我國主管機關核准專案進口而未領有藥品許可證者」（參本院卷二第313頁全民健康保險藥品編碼原則）。再查，依「罕見疾病藥物專案申請辦法」第2條第1項：「罕見疾病藥物未經查驗登記，或持有許可證者無法供應，或該藥物售價經中央主管機關認定顯不合理時，其製造或輸入得由政府機關、醫療機構、罕見疾病病人與家屬及相關基金會、學會、協會，依本法（按即「罕見疾病防治及藥物法」）第19條第1項規定，專案申請中央主管機關許可」，及同辦法第5條：「專案申請藥物，每次以足供一病患『二年』之用量為限，並得視實際需要分批辦理」。又系爭藥品發證日期為108年5月28日，有效日期至118年5月28日，健保藥價生效日期（納入健保給付項目）為108年12月1日（原告陳明在卷，本院卷二第283、365頁）。而依「罕見疾病防治及藥物法」之藥物年報第23期「附表六、111年度罕見疾病藥物使用統計表」（本院卷二第319至323頁），系爭藥品採購數量為182,300粒，而忠純（Metalite）及科懋（Trientine Dihydrochloride)採購數量皆為0粒。則原告主張：依111年度統計表顯示，忠純及科懋自主申報採購數量皆為0粒，係因已取得藥證之系爭藥品可於同年度供應182,300粒，而導致忠純及科懋依法無法滿足「罕見疾病藥物專案申請辦法」第2條第1項之條件，而使其難以再次專案申請作業。是在我國法令保護下，原本使用專案進口Trientine之患者，在法令條件限制下，將改由系爭藥品進行接續治療等語，實屬有據。

　⓶且被告公司前於108年8月21日發函衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署），表示：系爭藥品向貴署申請新品項建議納入健保給付案，經與貴署確認後，得知本品項無提至8月15日之共同擬定會期。因本藥品屬於罕見疾病藥品，供應特定病人以維持其生活之必要。目前該類病人仍使用專案進口之藥物「TRIENTINE DIHYDROCHLORIDE 300MG 科懋生物科技股份有限（Z000000000)」，依據罕見疾病藥物專案申請辦法第2條第1項規定「罕見疾病藥物未經查驗登記，或持有許可證者無法供應，或該藥物售價經中央主管機關認定顯不合理時，其製造或輸入得由政府機關、醫療機構、罕見疾病病人與家屬及相關基金會、學會、協會，依本法第19條第1項規定，專案申請中央主管機關許可」，本公司為藥品許可證持有者，『除有無法供應之情況，TFDA（食品藥物管理署）方得受理該藥品之專案進口申請』，惟本公司已向TFDA告知可供應藥品之時間預計為今年10月份，以因應TFDA於核發專案進口許可之有效期間及本公司之供貨時間之間取得適當之平衡等語（本院卷二第79至80頁）；以及於108年10月9日發函健保署：部分醫院如長庚及高雄榮總等約5間醫學中心，近期因所使用專案進口之藥品 TRIENTINE DIHYDROCHLORIDE 300MG(健保代碼:Z000000000)庫存已近乎用畢，故需以本藥品替代現行專案進口之藥品。因此擬詢問於本藥品納入健保收載給付尚未核准前，醫院開立本藥品時，病人是否應自費使用該藥品等語（本院卷二第81頁），可知：①被告主觀上亦認定系爭藥品將會取代專案進口Trientine藥品，且甚至向健保署強調，被告公司為藥品許可證持有者，除有無法供應之情況，TFDA方得受理該藥品之其他人之專案進口申請。②原使用專案進口藥品「TRIENTINE DIHYDROCHLORIDE 300MG」之約5間醫學中心，因庫存即將用畢，需以系爭藥品替代現行專案進口之TRIENTINE藥品，此亦證原告所主張系爭藥品將會取代原專案進口Trientine藥品一事可採。又系爭藥品為罕見疾病之威爾森氏症之用藥，用藥病患人數本為相對穩定，此依原告所整理之「使用Trientine之病患總人數於各廠牌分布情形」（本院卷二第367頁，被告不爭執，本院卷二第499頁），其中109年至111年間病患總人數均為230至240人上下，並未逐年上升乙節，亦可得知。是系爭藥品之用藥量具高度穩定性。稽之上情，即系爭藥品於取得藥證後（發證日期108年5月28日、健保藥價生效日期108年12月1日），其他Trientine藥品原則上難以再次專案申請進口，而將改由使用系爭藥品（被告亦肯認此情），其他醫院亦確實因專案進口之Trientine藥品用盡而改用系爭藥品，以及系爭藥品於市場上用藥人數、用藥量為穩定，則原告主張：被告所售出之藥量，即為原告本來可得預期售出之藥量，且與被告之個人努力或推廣並無關連等語，實屬有據。被告辯稱係因其自行推廣才增加銷售量，原告至多僅得就與其簽訂有採購契約之6家醫療院所及契約期間內主張預期利益等語，尚無可採。

  ⒌原告主張就系爭藥品每顆純益為215.94元，應為可採：

　①原告主張就系爭藥品其銷售成本為每顆480.07元、純益為215.94元，計算如下（即附表一編號4）：

　⑴營業稅2,161,137元：

    原告主張：109年度發票總額43,334,484元，扣除折讓111,744元後，109年度系爭藥品銷售總額為43,222,740元，故營業稅為2,161,137元（計算式：43,222,740×5％＝2,161,137）等語。被告雖抗辯：原告於112年5月29日「民事準備二狀」稱，參「原證15」之內容，銷售系爭藥品之109年度發票總額為43,334,484元（扣除折讓後為43,222,740元），然原告所提出之「原證15」（本院卷二第339頁）表格所載之銷售總額（扣除折讓後）為45,377,532元等語，然據原告陳明：原證15銷售總額係包含108年度銷售總額，扣除108年度之銷售總額後，109年度之銷售總額為43,334,484元（本院卷二第143頁）。經查，原告所提出原證15（銷售統計及發票），扣除其中編號7長庚醫療財團法人108年11月28日至108年（原告誤載109年）12月26日共5張發票，金額分別為134,093元、134,093元、536,371元、1,072,742元、134,093元（本院卷二第417頁），以及其中編號11嘉義基督教醫院108年12月20日發票143,400元（本院卷二第573頁）後，即為43,334,484元。是原告主張109年度銷售總額43,334,484元，扣除折讓111,744元後（本院卷一第339頁），109年度系爭藥品銷售總額為43,222,740元，故營業稅為2,161,137元（計算式：43,222,740×5％＝2,161,137）等語，為可採。

  ⑵管銷費用7,291,379元：

    原告主張：依原告109年度損益計算表項次8「營業費用及損失總額」（即管銷費用）為34,998,618元（本院卷二第75頁），又原告公司該年度銷售4種藥品，各項營業費用應由4種藥品平均分攤每月營業費用為2,916,551.5元（計算式：34,998,618/12月＝2,916,551.5），而系爭藥品於109年度僅銷售1至10月，則109年1至10月每月營業費用1/4即為全年度銷售系爭藥品之管銷成本，故管銷費用為7,291,379元（計算式：2,916,551.5x10月/4種藥品＝7,291,379，元以下四捨五入）等語。

　⑶取得藥品成本20,360,106元：

    原告主張：109年間總銷售數量62,100顆（本院卷二第339頁銷售總計65,300顆，扣除108年度銷售顆數3,200顆，即62,100顆），每顆購入成本388元（兩造不爭執）。又依系爭合約附件三及被告以電子郵件通知原告之佣金明細（本院卷一第50頁，卷二第78頁）計算，一瓶藥價38,800元（計算式：388元X100=38,800元），每瓶藥獎勵金6,014元（計算式：388X15.5％X100=6,014），扣除獎勵金後每瓶藥價32,786元（計算式：38,800-6,014=32,786）。一瓶藥100顆，則扣除獎勵金後每顆成本327.86元（計算式：32,786/100＝327.86），故取得藥品成本為20,360,106元（計算式：327.86 x62,100=20,360,106元）等語。

  ⑷小結：109年度系爭藥品之成本為29,812,622元（營業稅2,161,137元＋管銷費用7,291,379元＋取得藥物成本20,360,106元＝29,812,622元，又109年度系爭藥品銷售總額為43,222,740元，扣除成本29,812,622元，再除以顆數62,100，每顆純益為215.94元等語。

  ⑸依上，原告就其就系爭藥品之每顆純益215.94元，已詳為說明及提供計算依據（即銷售之發票、申報營利事業所得稅用之109年損益計算表、系爭合約），實屬有據，應為可採。

　②被告抗辯：依原告聲稱系爭藥品之每顆純益為215.94元、109年銷售系爭藥品共62,100顆計算，則原告透過銷售系爭藥品可獲純益達13,409,874元（計算式：215.94元×62,100顆），遠高於原告109年損益計算表所載營業淨利「1,301,773元」（本院卷二第75頁），且超過達10倍之多，原告主張之銷售利益虛浮誇大。又以原告主張109年銷售系爭藥品62,100顆計算，其營業成本（進貨成本）為24,094,800元（即原告向被告購買每顆388元×62,100）。再依原告109年損益計算表，其當年度營業收入淨額為71,685,170元（本院卷二第75頁），依原告所主張系爭藥品109年度發票總額43,334,484元，該金額占原告當年度營業收入淨額約60％（計算式：(3,334,484元/71,685,170元×100％），則系爭藥品管銷成本占比應至少為全部管銷成本之60％，而非如原告所主張之1/4（即25％）。則以原告109年損益計算表所載營業費用及損失總額（管銷成本）為34,442,772元，按其營業收入淨額等比例計算，系爭藥品之營業費用及損失總額為20,665,663元（計算式：34,442,772元×60％）。依上計算，原告銷售系爭藥品所支付之成本至少為44,760,463元（計算式：進貨成本24,094,800元＋20,665,663元=44,760,463元）。又倘依原告109年損益計算表所記載之「純益率」為0.88％（帳載結算金額，本院卷二第75頁），並按原告所主張109年度系爭藥品銷售金額43,334,484元計算，其純益金額應為381,343元等語。然被告上開抗辯原告109年銷售系爭藥品所支付成本至少為「44,760,463元」，顯然已高於原告109年度系爭藥品發票總額「43,334,484元」，則按被告所辯原告販售系爭藥品不但並未賺錢，反而倒賠錢，已見被告所為抗辯始為不合理，而不可採。再據原告陳明：原告所銷售之藥品包含系爭藥品在內有4項，由原告109年損益計算表，可知該表第29項研發費用（屬營業費用及損失總額其中一項）已有14,840,000元，惟當時系爭藥品早已完成研發，主要研發費用係花費在另外3項藥品上，則以系爭藥品所賺取之利益補貼另外3項藥品研發之成本，導致最後整體純益顯示較低。再管銷成本係花費在4項藥品共同之行政管理費用上，此由109年損益計算表第8項亦可看出，其所包含之內容係不管藥品單價、銷售是否良好，皆須支出之固定成本，則由原告所販售之4項藥品平均分擔，並無不合理等語，而衡酌系爭藥品原告係向被告進貨後，再販賣予各大醫療院所，原告主張系爭藥品已無研發費用，且被告亦未舉證證明原告就系爭藥品仍需支出研發費用，則原告上開主張應屬可採。再管銷成本等行政管理費用，原告主張所包含之內容係不管藥品單價、銷售是否良好，皆須支出之固定成本，並非必然隨銷售額增加而為一定比例之增加等語，衡之亦與常情並無違背，被告抗辯管銷成本應占比60％，尚無可採。再依系爭合約約定，原告向被告採購系爭藥品之每粒金額為系爭藥品之健保價776元之50％即388元，而依系爭合約附件三有關銷售獎勵辦法，原告每年採購量大於或等於1萬顆，被告多折讓15.5％的金額予原告作為銷售獎勵（本院卷一第50頁），每粒銷售獎勵金額為60.14元（計算式：388×15.5％ =60.14，兩造就以健保價或以躉售價為計算標準一事有爭議，以被告所主張之388元計算，參本院卷二第78頁佣金明細內容），則原告以系爭藥品之健保價向醫療院所出售且不計管銷成本之下，系爭藥品每粒所獲之利益為448.14元（計算式：776-388＋60.14 ＝448.14元），依此衡量原告主張之系爭藥品每顆純益215.94元，亦尚難認有不合理之處。

　⒍被告故意違約致原告發生本件損害：

　　經查，就兩造間系爭合約終止予否之爭議，係被告前於000年0月間向原告表示終止合約而不供貨予原告，並於前案審理中抗辯：系爭合約為伊與裕捷有限公司所簽訂，裕捷有限公司嗣變更為股份有限公司已影響系爭合約之履行等語。經高院前案判決認定：裕捷有限公司變更為股份有限公司就系爭合約之權利義務即由原告概括承受，不影響契約存續及效力。被告另抗辯：原告有短付貨款情事而向原告終止契約等語，經高院認定：被告於109年4月15日發函要求原告於10日內給付貨款，經原告於翌日收受通知，並於109年4月25日開立支票2紙，於同年月28日將支票2紙送至被告公司，被告並同意受領，斯時支票2紙之發票日已屆至，被告隨時可持以行使票據權利，嗣並於109年5月4日兌現。則原告積欠之系爭貨款於被告同意受領上開支票時已生清償效果。被告固以109年4月28日函向原告為終止契約意思表示，惟於翌（29）日該函文到達原告前，原告業於同年月28日交付支票2紙予被告以清償系爭貨款，則被告終止合約之聲明不生終止之效力。原告主張系爭合約未經被告合法終止，兩造間系爭合約關係仍存在，為有理由（本院卷一第85至91頁）。則可知被告前執以原告組織變更（「有限」變更為「股份有限」），以及於109年4月28日同日又同意受領原告為給付貨款之支票2紙，又以原告未遵期給付貨款而發函原告終止契約並主張契約已經其終止，而拒不依約向原告提供系爭藥品，方導致原告喪失販賣系爭藥品之利益，而於本件起訴請求並需舉證證明之。甚且，被告於當時尚發函數家使用系爭藥品醫院：已於109年4月29日終止與原告就系爭藥品之獨家經銷合約。系爭藥品即日起改由被告直接供貨，並負責市場銷售與售後服務等語（本院卷一第59至63頁），表示將改由被告直接販售、提供系爭藥品，將原本於系爭合約期間原告因販售系爭藥品所得之利益，改由被告自己取得。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216條第2項）。所失利益與「已發生」之所受損害不同，並非實際發生之事，而具有未來性及預測性。本件原告已提出相關事證證明，在被告並未違約而正常供貨予原告之情況下，被告所售出系爭藥品之量即為原告依通常情形可預期售出之量，具有客觀之確定性。是本件原告主張，以被告自109年10月24日至111年5月11日期間內，售出223,700顆系爭藥品，以及單顆純益為215.94元計算，所失利益共48,305,778元（計算式：223,700顆×215.94元＝48,305,778元），可以採認。則原告依系爭合約第13條約定，請求被告賠償所失利益48,305,778元，為有理由。

　㈥本件原告得請求金額：　

    據上，本件原告得請求被告給付之金額共計49,766,720元（計算式：訴訟及律師費用792,642元＋遭罰違約金等568,640元＋瑕疵藥品99,660元＋所失利益48,305,778元＝49,766,720元），逾上開部分即無理由。

四、綜上所述，原告依系爭合約第6條第4項、第7條第1項、第13條，以及債務不履行之法律關係，請求被告給付49,766,720元，及其中2,078,440元自起訴狀繕本送達翌日即111年7月6日(本院卷一第147頁)起至清償日止，其中47,688,280元自民事擴張訴之聲明暨準備三狀繕本送達翌日即112年7月29日(本院卷二第137、139頁)起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。

五、本判決原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所依據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文所示。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林姿儀