111年度重勞訴字第13號

原      告  陳安穎

訴訟代理人  林俊宏律師

            黃豐玢律師

            林佳漢律師

被      告  吉帝旅行社有限公司

法定代理人  王文瑛 

訴訟代理人  簡榮宗律師

            許寶仁律師

複代理人    林妤恬律師

上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾參萬玖仟捌佰玖拾陸元，及自民國一一一年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之九，餘由原告負擔。

四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾參萬玖仟捌佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告訴之聲明第4項原請求之金額為新臺幣（下同）170萬5,291元（見本院卷一第10頁），嗣於民國111年9月28日言詞辯論期日變更請求之金額為433萬5,447元（見本院卷三第5頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：　　

一、原告主張：原告自86年6月7日起受僱於被告，歷經業務、領隊、票務等職務，後升任業務處總經理，約定月薪為22萬7,000元（下稱系爭勞動契約）。詎因COVID-19疫情影響全球旅遊等產業，被告片面將原告109年10月份薪資減少9萬2,491元（即109年10月份薪資為13萬4,509元），109年11月份薪資再減少8萬6,709元，直至110年7月31日最後給薪日止（即自109年11月起月薪僅為4萬7,800元）。嗣被告於110年7月22日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款規定，預告系爭勞動契約將於30日後終止；被告復於同年8月9日寄發存證信函予原告，表示原告自同年7月26日起無正當理由繼續曠工3日，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，然其終止並不合法，是兩造間僱傭關係仍存在，且被告已預示拒絕受領原告之勞務給付，原告無補服勞務之義務；又被告未依原告適用之工資級距足額提繳勞工退休金，自105年8月1日起至110年8月9日止短繳共計38萬3,870元（計算式：6,366元×60個月＋1,910元＝383,870元）；再者，被告尚積欠原告自106年1月1日至110年3月15日於休假日或例假日旅遊展出勤之延長工時工資166萬1,580元（見本院卷三第25頁附表2）、106年至110年特別休假未休工資96萬8,576元（計算式：平均每日工資7,567元×特別休假未休日數128日＝968,576元，見本院卷三第26頁附表2）。爰依民事訴訟法第247條、民法第486條、第487條、勞基法第22條、第24條第2項、第36條、第38條第4項、第40條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條、第14條、第31條規定提起本件訴訟，求為判決確認兩造間之僱傭關係存在，並命被告應自110年8月1日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付工資22萬7,000元併計付法定遲延利息，及自110年8月10日起至原告復職之日止，按月提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶，另給付原告433萬5,447元本息，暨提繳38萬3,870元至原告之勞工退休金專戶等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自110年8月1日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告22萬7,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自110年8月10日起至原告復職之日止，按月提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶。㈣被告應給付原告433萬5,447元，及其中170萬5,291元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘263萬156元自民事準備㈢狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤被告應提繳38萬3,870元至原告之勞工退休金專戶。㈥願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠原告自103年1月23日起升任被告業務處總經理並依法登記及公開登錄，兩造間契約關係由僱傭關係轉為委任關係，被告公司包括原告在內所有人員均有投保勞工保險、提繳勞工退休金等各項福利，不以受僱員工為限。原告任職業務處總經理期間，偶有接受被告實質負責人即訴外人葉敏生之指示，但純屬為被告利益思考而非規範性服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性之方法處理事務，即對內包含業務決策、指示及執行監督、訂單批核、損失認列、員工任免、調度及出勤管理、安排下屬工作內容、分公司受訓，對外包含接洽合作廠商及簽訂合約、代表被告出席勞資會議，並以總經理身分出席活動、接受採訪及發放開春紅包予員工等。況原告每月受有報酬高達22萬7,000元，其上班時間彈性、出勤無須打卡，請假卡僅為報備性質，且工作方式自由，不受被告考核及懲處，而不具人格上從屬性；又業務主管及店長之利潤分配，須經原告與葉敏生討論並召開主管會議決定，原告並得決定旅遊商品優惠、費用收取，且須承擔經營風險，報酬受被告虧損影響，不具經濟上從屬性；再者，原告無須與其他同事分工合作，不具組織上從屬性，兩造間實屬委任關係，自不得請求被告給付延長工時工資、特別休假未休工資，以及提繳勞工退休金。縱認兩造間為僱傭關係，原告既未舉證其有加班事實以及尚有特別休假未休，其請求該等部分之給付，並無理由。

　㈡又COVID-19疫情導致被告業務量大減，原告主動告知可不支付其報酬，被告並陸續與其他人員達成合意，分別自109年10月及11月起調降報酬，而原告未於減少報酬後終止兩造間契約關係，且於長達10個月期間均未提出異議，即係默示同意之。然原告現回頭請求減少之報酬，係以損害被告為主要目的且有違誠實信用方法等語，資為抗辯。

　㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷五第7至8頁、第252頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）

  ㈠原告於87年6月7日起任職於被告公司，歷經業務、領務、票務等職務，自92年9月30日起擔任業務部經理，再於103年1月23日起擔任總經理，月薪為22萬7,000元。

  ㈡被告於110年7月22日以民法第549條第1項規定，為終止兩造間契約之意思表示；另退步言之，亦以勞基法第11條第2款規定，為預告自110年7月23日起算30日後，為終止兩造間契約之意思表示（原證5）。原告於同日收受該通知。

  ㈢被告之實質負責人為董事長葉敏生，財管處總經理由被告法定代理人王文瑛擔任。

　㈣原告曾收受被告於110年8月9日寄發之台北長春郵局存證號碼000918存證信函；另被告曾於110年8月10日收受原告於110年8月9日所寄發之台北長春郵局存證號碼000919號存證信函（原證13）。

四、得心證之理由：

  ㈠兩造間之契約為勞動契約或委任契約？

  ⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約（最高法院97年度台上字第1542號判決意旨參照）。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。

  ⒉人格從屬性部分：

　⑴被告辯稱原告指示前者財務暨人事經理即訴外人黃佳楠，將 原告加入打卡乙節，業據提出原告與黃佳楠間於109年6月2日之對話紀錄可考（見本院卷二第211頁），原告既向黃佳楠主動告知：「明天起我也一起打卡」等語，則縱然原告上下班有打卡，亦非被告所要求；參以原告於109年6月至同年8月之打卡紀錄月度匯總表（見本院卷二第537至541頁），原告於109年6月曠職4天、109年7月曠職7天、109年8月曠職8天，然原告並未應此有遭扣薪乙節，亦有109年6、7、8月薪資條可憑（見本院卷二第103至108頁），且原告迄今未提出任何證據證明其確有因未打卡或曠職，而受有任何不利益，輔以證人即被告業務副總邱錦正於本院言詞辯論時證稱：原告擔任總經理後有固定上下班時間，但因不用打卡，如離席去做其他事情，我們不會過問；出勤打卡是連我都不用，總經理更不用等語（見本院卷四第48頁）。故被告辯稱原告得自由決定工作時間及休息時間，其未於工作時間出勤而未請假時，亦不會遭受任何不利益等語，尚非無據。原告雖主張：葉敏生之子自109年2月26日開始負責人事管理，並要求全體人員均須打卡以利管理人事差勤等語（見本院卷二第306頁），然原告係主動要求一起打卡，且其縱未打卡或曠職，均未受有任何不利益，業如上述，是原告此部分主張，難認有據。　

　⑵又被告於任職期間雖曾填寫請假卡，有請假卡為證（見本院卷三第445至451頁），然觀諸上開請假卡，僅有財管處總經理簽名，相對於其他職員之請假卡（見本院卷一第295至307頁），尚有代理人、部門主管或直屬主管、業務處總經理及財管處總經理簽章，則原告是否需要請假、請假是否需要主管核准等均非無疑。況且，對照原告於110年6月至同年8月之打卡紀錄月度匯總表與請假卡，其未出勤之天數與請假天數並不相符，難認其必須如其他員工般辦理請假。　

　⑶綜上所述，原告接受被告之人事監督與管理程度，遠低於一般員工，並非完全從屬於被告，兩造間顯然不具有人格從屬性。

  ⒊組織從屬性部分：

　⑴就業務決策而言，原告擔任總經理期間，由原告代表被告對外簽署契約乙節，有優質店家合約書可考（見本院卷一第473至479頁）；被告所屬員工所製作之損失報告書，由原告填載意見，亦有損失報告書為據（見本院卷一第483至515頁）；原告代表資方出席勞資會議，有勞資雙方會議紀錄可憑（見本院卷一第617頁）；原告對於同業售價、客戶費用收取、銷售產品內容與去留、重新開立機票、團費加價、刊登徵人廣告、員工請辭、請假、面試、費用支出等等有決策或決定權限，亦有對話紀錄、支出款項證明單可證（見本院卷二第219至221頁、第581頁、第587頁、第589頁、第625至649頁、本院卷三第453頁、本院卷四第93至401頁）。則據此足證原告對於被告之業務決策與督導享有獨立指揮、決策、管理權限，兩造間並不具有組織從屬性。　

　⑵原告就被告所提上述事項，均稱係受葉敏生及被告法定代理人指揮命令，最終決定權仍係該等2人等語，惟原告就上開事項或有與葉敏生、被告法定代理人討論或報告，或須尚由被告法定代理人在相關單據上蓋章，然縱有涉及決策經營事項須與該等2人討論，或就部分事務須接受該等2人指示，應純屬為公司利益之考量而為服從，不影響原告就上開事項有獨立裁量權限，仍可運用指揮性、計劃性或創作性，對該等事務加以影響。至被告法定代理人在相關單據上用印部分，因無證據證明其就該等事項有否決或變更權限，至多僅能認為係依民法第540條規定就委任事務報告於委任人之方式一種。故尚難認兩造間具有組織從屬性。

　⒋經濟從屬性部分：　

　　經查，原告月薪為22萬7,000元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則原告為被告提供勞務，既然獲得較高報酬，足證其提供勞務之目的，主要是為自己之利益，其次始為被告之營業利益，故兩造間欠缺經濟從屬性。

　⒌從而，原告對外代表公司簽訂合約、對內就業務決策、訂單批核、損失認列、指揮員工、人事等重大事項，有裁量處理之權限，原告在人格上、組織上及經濟上並非完全從屬於被告，亦無對雇主之指示具有規範性質之服從，足證原告自103年1月23日起經被告聘任為經理人，兩造間係訂立委任契約。故被告主張兩造間為委任關係等語，應屬有據。

  ㈡兩造間之契約是否經合法終止？

    按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。次按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。亦為民法第94條、第95條第1項本文所明定。經查，被告於110年7月22日以民法第549條第1項規定，為終止兩造間契約之意思表示，經原告於同日收受該通知，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），故兩造間委任契約即於同日生終止之效力。

　㈢原告請求被告給付短少之報酬、特別休假未休工資、延長工時工資，以及提繳勞工退休金差額至原告之勞工退休金專戶，暨自110年8月1日起至原告復職之日止，按月給付22萬7,000元本息，以及自110年8月10日起至原告復職之日止，按月提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？

　⒈原告請求短少報酬部分

　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則。本件被告抗辯兩造自109年10月及11月起有減少報酬之合意，惟為原告否認，則依前揭說明，被告自應就其與原告有合意達成減少報酬之事實負舉證責任。

　⑵經查，被告抗辯：因COVID-19疫情導致被告業務量大減，原告於109年8月間主動告知葉敏生可不用支付其個人的委任報酬，其後因整體經濟環境不佳，葉敏生於000年00月間與原告、王文瑛、邱錦正、陳明輝、黃佳楠、謝連輝、洪鈴媛、楊青梅、郭韋昕等人達成口頭協議，分別自109年10月及11月起減少報酬，非獨針對原告等語（見本院卷一第251頁），固據提出葉敏生與原告間、葉敏生與黃佳楠間對話紀錄為憑（見本院卷一第309頁、第311頁、本院卷二第229頁）。然觀諸原告與葉敏生之對話紀錄（見本院卷一第309頁），原告提及：「葉先生：8月起，我的薪水可以先不要發，以留下員工為主，我的佔比太高了，用我的薪水來分擔一些留下來的員工，先不用考量我的薪水，算算看這樣到明年三月，我們是否可以承受，您真的辛苦了」等語，至多僅能證明原告同意「暫時」先不用給付其報酬，其後是否應補回該部分，未見原告有說明或與葉敏生為討論，難認兩造間有減少報酬之合意。又觀諸葉敏生與黃佳楠間對話紀錄（見本院卷一第311頁、本院卷二第229頁），黃佳楠詢問道：「您告知會逐一跟員工談星期二會跟我說，此部份要在麻煩您，謝謝」等語，葉敏生乃表示：「目前公司人數精簡人事開支第一期計畫…陳珮琴43800…10/16起」等語，其等對話亦僅能認定被告自10月16日起僅給付原告報酬4萬3,800元，然此一金額是否業經原告同意？原告是否同意其餘金額部分不再請求？被告業務量回升後有無要補回差額部分？均無從自該等對話中得知，自無僅憑上述對話內容，遽認兩造間有減少報酬之合意。　

　⑶被告又辯稱：原告自109年10月遭減薪後達10個月的時間，均未提出異議，可知兩造間達成減少報酬之合意等語（見本院卷一第251頁）。惟由上開原告與葉敏生的對話紀錄可知，原告係考量被告公司營運狀況，方表示其報酬可以先不要發，且被告亦不爭執斯時其業務量大減（見本院卷一第251頁），則原告於被告營運狀況回穩、業務量回升前，未就被告給付報酬之數額提出異議，尚符合常情，自不得僅以原告未提出異議，即得推論原告就減少報酬有默示同意。　

　⑷被告復辯稱：原告坐領高薪，且有不定期給與分紅，在經濟不景氣時，主動向葉敏生表示願意不受領報酬，卻又回頭主張兩造間為僱傭關係，並請求減少之報酬，有違誠實信用原則，且以損害被告為主要目的等語（見本院卷一第253頁）。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。查原告並未同意減少報酬，已如上述，則原告於被告終止兩造間之委任契約關係後，依委任契約關係約定請求被告給付報酬差額，實難認有何權利濫用之情。　

　⑸承前所述，兩造既無合意減少報酬，原告自103年1月23日起擔任總經理，月薪為22萬7,000元等節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），而原告於109年10月受領之薪資為13萬4,509元（未扣除代扣部分），自109年11月起至110年7月為每月4萬7,800元（未扣除代扣部分），有薪資條為據（見本院卷一第109至122頁），則原告依兩造間契約關係，請求被告給付短少報酬於163萬9,896元（計算過程詳如附表二所載）範圍內，應屬有據，逾此範圍則屬無據。　

　⒉原告請求特別休假未休工資、延長工時工資，以及提繳勞工退休金差額至原告之勞工退休金專戶部分

　⑴按「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。」勞基法第38條第4項定有明文。而原告依勞基法第38條第4項規定請求被告給付特別休假未休工資，須以適用勞基法之勞工為要件，兩造間為委任關係，並無勞動契約存在，已如上述，自不得依前開規定請求被告給付特別休假未休工資。

  ⑵次按「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第24條第2項、第39條分別定有明文。而原告依該等規定請求被告給付延長工時工資，須以適用勞基法之勞工為要件，兩造間為委任關係，並無勞動契約存在，已如上述，自不得依前開規定請求被告給付延長工時工資。

　⑶再按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」勞退條例第6條第1項、第3條分別定有明文。是原告依勞退條例第6條第1項規定請求被告提繳勞工退休金，須以原告為勞基法第2條所定之勞工，兩造間為委任關係，並無勞動契約存在，已如上述，自不得依前開規定請求被告提繳勞工退休金差額。

　⒊原告請求自110年8月1日起至其復職之日止，按月給付22萬7,000元本息，以及自110年8月10日起至其復職之日止，按月提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶部分

　　兩造間既為委任關係，且該委任關係已於110年7月22日後終止，則其請求被告自110年8月1日起至原告復職之日止，按月給付22萬7,000元本息，以及自110年8月10日起至原告復職之日止，按月提繳9,000元至原告之勞工退休金專戶，均屬無據。

五、綜上所述，原告依兩造間契約關係，請求被告給付163萬9,896元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年3月10日（見本院卷一第223頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。   　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 8　　月　　30　　日

                    勞動法庭    法  官    莊仁杰

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　30　　日

                                書記官    廖宣惟

附表一：原告請求之項目、內容與請求權基礎

　　　　

附表二：報酬差額（單位：新臺幣）

　註1：應給付薪資與實領薪資均為扣除勞保費、健保費、誠實

　　   險後之金額。

　註2：110年7月份應給付薪資因兩造間契約關係已於110年7月

　　   22日後終止，故依比例（即22/31）計算該月份應給付薪

　　   資。