111年度重訴字第306號

原      告  許玫芳  

            何速真  

            陳淑惠  

            廖文漳  

前四人共同

訴訟代理人  顏瑞成律師

複代理人    宗孝珩律師

被      告  宏泰人壽保險股份有限公司

法定代理人  李啓賢  

被      告  宏盛建設股份有限公司

法定代理人  林新欽  

前二人共同

訴訟代理人  葉蓉棻律師

複代理人    白子廣律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國114年12月10日言詞辯論終結，判決如下︰

一、被告宏泰人壽保險股份有限公司應給付原告Ａ０１新臺幣39,984元，及自民國111年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民國110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段000地號土地上「海洋都心3中央花園社區」如附表B所示公共設施之日止，按日給付Ａ０１新臺幣84元。

二、被告宏泰人壽保險股份有限公司應給付原告Ａ０３新臺幣25,228元，及自民國111年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民國110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段000地號土地上「海洋都心3中央花園社區」如附表B所示公共設施之日止，按日給付Ａ０３新臺幣53元。

三、被告宏盛建設股份有限公司應給付原告Ａ０４、Ａ０５共28,560元，及自民國111年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自民國110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段000地號土地上「海洋都心3中央花園社區」如附表B所示公共設施之日止，按日給付Ａ０４、Ａ０５共新臺幣60元。

四、原告其餘之訴駁回。

五、訴訟費用（除Ａ０３撤回部分外）由被告共同負擔2/100，餘由原告共同負擔。

六、本判決第一、二、三項得假執行。但被告宏泰人壽保險股份有限公司如以新臺幣170,938元為原告Ａ０１預供擔保，本判決第一項得免為假執行。但被告宏泰人壽保險股份有限公司如以新臺幣109,869元為原告Ａ０３預供擔保，本判決第二項得免為假執行。但被告宏盛建設股份有限公司如以新臺幣124,380元為原告Ａ０４、Ａ０５預供擔保，本判決第三項得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

一、查本件起訴時被告宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽）之法定代理人為魯奐毅，嗣於訴訟繫屬中變更為Ａ０６，並經其具狀聲明承受訴訟，有經濟部商工登記公示資料查詢、聲明承受訴訟狀可參（見卷三第346頁、卷二第515頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定尚無不合，應予准許。

二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；訴之撤回應以書狀為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。查邱貞瑜起訴後嗣具狀撤回其對被告2人之起訴（見卷三第93頁），被告2人均未於撤回書狀送達之日起10日內異議，視為同意撤回，符合民事訴訟法第262條第1項、第4項規定，已生合法撤回之效力，非本院審理範圍。　

貳、實體方面：

一、原告主張：

　㈠伊等於民國103、104年間直接向宏泰人壽或被告宏盛建設股份有限公司（下稱宏盛建設）購買預售屋，或受讓取得預售屋買受權利，關於預售屋買受人、出賣人、簽約時間、買賣標的（以建物登記謄本記載之房屋面積、扣除車位後共有部分面積列示）、買賣總價（含車位）詳如附表A所示。被告於「海洋都心3中央花園」建案（下稱系爭建案）之預售屋廣告宣稱：「2000坪俱樂部、31項休閒設施（下稱系爭31項公設，如附表B所示）」、「以款待國際巨星的規格，留設超大型休閒聚樂會所，面積足足有15.5個籃球場。充滿動感的運動空間、怡情養性的遊憩天地、娛樂歡聚的宴會空間，大基地才能擁有的寬闊尺度與條件，營造高人一等的生活感度」、「規劃一座社區專屬游泳池、瑜珈教室、健身房、多功能教室、KTV、交誼大廳等，讓居住生活擁有自己的地位與品味」等語，伊等誤信為真，決意購入，於附表A所示時間，與宏泰人壽、宏盛建設分別簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱買賣契約）、買賣本約之個別磋商條款（下稱個別磋商條款），或訴外人郭鐘福與宏泰人壽簽訂買賣契約，嗣郭鐘福與原告Ａ０３簽訂讓渡書，將買賣契約預售屋買受人權利讓與Ａ０３（如附表A編號3所示），伊等以附表A所示金額購入房地，陸續繳清價金，並取得房地所有權。依買賣契約第21條第1項第4款前段、第22條第2項約定，被告應於取得使照起6個月內完成社區公共設施，詎系爭31項公設迄今並未完成，亦未交付原告，自使照取得加6個月即109年2月22日起算至110年9月9日（聲請調解前）共566日。被告未興建公設，係未依債之本旨完成交屋，構成不完全給付，原告自得比照買賣契約交屋給付遲延之約定，依買賣契約第21條第1項第4款約定請求被告按已繳價金5/10000計算給付遲延利息（各原告請求金額計算式，詳如附表C所示），或由法院依民事訴訟法第222條第2項規定依所得心證，核定損害賠償數額。至不動產估價報告書選擇之估價比較標的與本件房地就面積、價格日期、使用分區顯有落差，有待斟酌。

　㈡兩造簽訂之個別磋商條款第8條關於交屋期限、遲延責任之約定，不當減免被告義務或責任，應屬無效，應以買賣契約第21條約定內容為準。另買賣契約第22條第2項、個別磋商條款第9條關於公設交付之記載，關於「賣方」移交公設義務，刻意移花接木記載成「管理委員會」移交公設、公設完成日延長至領得使照9個月內，違反公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第57條、預售屋買賣定型化約應記載及不應記載事項第16條、第15條規定，違反誠信原則，對消費者顯失公平，應屬無效；個別磋商條款第11條第3項關於公設為宏泰人壽無償贈與之約定，規避消費者保護法（下稱消保法）第22條、買賣契約第2條被告應確保廣告內容之真實義務，不利消費者，應屬無效，被告仍有依廣告文宣交付系爭31項公設之義務，且本件個別磋商條款係屬定型化契約，未給予審閱期，違反消保法規定，均屬違法無效。為此，依民法第227條、買賣契約第21條第1項第4款、第22條第2項，擇一為有利判決。

　㈢並聲明：

　⒈宏泰人壽應給付原告Ａ０１新臺幣（下同）3,330,910元，及自民事聲請調解狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段00000○000地號土地上海洋都心3中央花園社區（下稱系爭社區）之公共設施之日止，按日給付Ａ０１5,885元。

　⒉宏泰人壽應給付原告Ａ０３1,958,360元，及自民事聲請調解狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段00000○000地號土地上系爭社區之公共設施之日止，按日給付Ａ０３3,460元。

　⒊被告宏盛建設應給付原告Ａ０４、Ａ０５2,346,070元，及自民事聲請調解狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自110年9月10日起至交付坐落新北市淡水區新市段00000○000地號土地上系爭社區之公共設施之日止，按日給付Ａ０４、Ａ０５4,145元。

　⒋願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠依買賣契約第22條第2項約定，伊等交付公設之對象為系爭社區管理委員會（下稱管委會）而非原告，伊並無交付公設予原告之義務，原告亦無權請求伊等交付公設，伊等未交付公設不構成給付遲延，原告請求並無理由。又買賣契約第21條關於「交屋」之約定，與「交付公共設施」無涉，伊等已交屋並移轉所有權予原告，僅未將公設交付予管委會，並未違反買賣契約第21條第1項第4款，況該約定業由個別磋商條款第8條第4項內容取代，倘原告違反通知交屋期限（僅假設，非自認）遲延利息應自取得使照起9個月之翌日，按已付價金2/10000計算遲延利息；依個別磋商條款第11條第2、3項約定，可知原告或其前手已知系爭31項公設係被告無償贈與，不計入買賣價金內，並同意委託被告於取得使照後代覓廠商協助公設美化事宜，並由管委會點收，且原告或其前手均已簽立補充協議書，依協議書附件一第3條、系爭社區住戶管理規約第13條之1約定，均同意被告委託物管公司規劃公設，且依民法第408條第1項規定於公設交付前，伊等可撤銷贈與而拒絕交付。

　㈡個別磋商條款業經兩造磋商並達成合意，且經原告或其前手簽名蓋章，且屬雙方就買賣契約（定型化契約條款）合意為增刪 或變更之條款，並非定型化契約，應無預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之適用，亦無消保法第11條之1審閱期間之適用，法律並未規定個別磋商條款需以何種方式製作、由何人提出，縱認個別磋商條款內容相同，亦係經消費者於締約時同意而成立，無從否認其經雙方磋商之性質，縱令為定型化契約，然原告或其前手於簽署個別磋商條款後之103年9月至104年5月間，處於可隨時查閱狀態，原告迄至112年5月4日始以書狀爭執不構成契約內容或無效，違反誠信原則，自非可採。買賣契約第21條第1項第4款、第22條第2項約定既經雙方同意修改依個別磋商條款第8條第4項、第9條，且新增個別磋商條款第11條第2項、第3項，依個別磋商條款第11條第3項，系爭31項公設係被告無償贈與，不計入買賣價金內，原告並無損害可言。退步言，倘伊需負遲延責任，關於遲延利息應自領取使照起9個月之翌日即109年5月23日起至110年9月9日止，共475日，應屬民法第250條違約金約定，伊已將房屋、土地、停車位、公共設施等專有部分、共用部分之所有權移轉登記予原告，亦將系爭31項公設以外之其餘公設交付予管委會，已一部履行，原告所受損害至多僅為遲延享受，原告依買賣契約第21條第1項第4款請求完全未交屋之違約金，金額顯屬過高，請求依民法第215、252條規定予以酌減，依個別磋商條款第8條第4項約定之遲延利息性質應屬違約金，且係損害賠償總額之預定，原告不得更請求遲延利息賠償損害。　

　㈢並聲明：　　

　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：

　　原告主張其等直接向宏泰人壽或宏盛建設購買預售屋或受讓取得預售屋買受權利，預售屋買賣標的詳如附表A所示，惟被告迄今未依債之本旨，施作並交付如附表B所示系爭31項公設，依民法第227條、買賣契約第21條第1項第4款、第22條第2項請求被告按已繳價金5/10000計算給付遲延利息（各原告請求金額計算式，詳如附表C所示），被告固不否認系爭社區地上3樓系爭31項公設預定地仍為毛胚狀態且尚未施作系爭31項公設，惟否認原告金錢請求，並以前詞置辯。茲析述如下:

　㈠被告依約應施作並交付系爭31項公設予原告：

　⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之。定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效，104年6月17日修正前消保法第22條、第17條第1、2項、第16條定有明文。又內政部103年4月28日公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項壹、二.賣方對廣告知義務規定：賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分；貳.預售屋買賣定型化契約不得記載事項一.不得約定廣告僅供參考。職是，本件預售屋買賣之廣告宣傳品，其內容亦屬契約一部。

　⒉原告主張被告銷售本件預售屋時提出廣告宣傳品，並記載：「2000坪俱樂部全齡化休閒秘境、31項豐富休閒設施，家就是一座休閒渡假村」、「以款待國際巨星的規格，留設超大型休閒聚樂會所，面積足足有15.5個籃球場。充滿動感的運動空間、怡情養性的遊憩天地、娛樂歡聚的宴會空間，大基地才能擁有的寬闊尺度與條件，營造高人一等的生活感度」、「規劃一座社區專屬游泳池、瑜珈教室、健身房、多功能教室、KTV、交誼大廳等，讓居住生活擁有自己的地位與品味」、「渡假飯店式泳池，規劃三線道室內游泳池，在炎炎夏日的午後，為全家人帶來沁涼的消暑享受...」、「活力健身房」、「現代LOUNGE BAR」、「訪客接待區」、「活力蒸氣室」、「博學閱覽室」、「美姿瑜珈教室」等語，於平面圖上標示如附表B所示31項公設等情，業據提出廣告宣傳品為證（見卷一第650頁、卷二第161-167頁），佐以卷附買賣契約第2條約明：「乙方（按即出賣人）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房地及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分（見卷一第91頁以下），考量本件既屬預售屋銷售，原告及其前手簽立買賣契約時，系爭建案大廈尚未興建，消費者僅得透過廣告宣傳品之文字、照片得知買賣標的物之具體內容，而上開廣告宣傳品關於系爭31項公設（即附表B所示）之內容具體明確，足以推認原告或其前手於締約之前，確有可能因受廣告宣傳品內容吸引，並信賴廣告，而決意購買附表A所示之預購屋，原告此部分主張核與交易常情相符，應為可採。被告於預售屋銷售時既以廣告宣傳品示意該建案將設置系爭31項公設，依前開說明，此部分應認已定入買賣契約，為買賣雙方約定賣方應給付內容一部，且被告應確保前開廣告內容之真實，並於履約時對於包含原告在內之預售屋買受人所負之給付義務，不得低於上開廣告之內容，被告應負有施作並交付如附表B所示系爭31項公設之義務，始符合本件買賣契約之締約本旨。

　⒊再者，依買賣契約（以附表A編號1Ａ０１於104年5月29日簽訂之買賣契約為例）第三條土地、房屋及停車空間標示，二.房屋座落㈡用途標示，「地上三樓：梯廳/管委會使用空間/游泳池/泳池機房/男、女更衣室/梯廳/排煙室/樓梯間/電梯間等」；同契約第六條土地、房屋面積誤差及價款找補「二.本約土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含雨遮及汽車停車空間面積）如有誤差，其不足部分乙方均應全部找補；...且雙方同意面積誤差之找補以土地、主建物、附屬建物（不含雨遮面積）、共用部份價金除以各該面積所得單價（應扣除汽車停車空間面積及價款）計算誤差價款，無息於交屋時結清」；買賣契約之附件一房地、汽車停車空間出售標示及買賣總價款說明，貳.本約房地及汽車停車空間總價明細如下：「房屋款金額（含稅）1,911,000元，㈠專有部分合計1,325,000元，㈡共有部分合計586,000元；買賣契約後附有地上3樓平面圖可佐（其上標示游泳池、兒童游泳池、更衣室、管委會使用空間等區域，以上見卷一第94、96、121、153頁），可認關於地上3樓共有部分之地上物亦列入預售屋買賣價款中計價至明。復參以系爭社區各原告取得共有部分之所有權移轉登記，係登記新北市淡水區新市段00000○號（下稱11263建號），使用執照登記共用部分主要用途記載：「...泳池機房、男更衣室、女更衣室、烤箱、蒸氣室、兒童戲水區、長泳區、湯池、看台區、宅配室、儲藏室等61項」，有建物登記第一類謄本可稽（見卷二第71、483-496頁），然系爭社區3樓迄今並未施作系爭31項公設，業據原告陳明在卷（見卷三第160、211、213頁），並有系爭社區114年度第2次區權人會議紀錄、工程承攬契約、工程估價單、建築物室內裝修圖說申請書、現場照片可參（見卷三第221、235-285、303-307頁）。原告既已給付全數買賣價金，其中亦包含共有部分之價金，被告依買賣契約第3條、廣告宣傳品內容，應施作並交付系爭31項公設予原告，惟被告僅移轉11263建號之建物所有權，實質上該建物依建物謄本「共用部分主要用途」所載應施作之管委會使用空間、泳池機房、男女更衣室、烤箱、蒸氣室、兒童戲水區、長泳區、湯池、看台區等公設，均付之闕如，且自108年8月22日領取使照迄至本件言詞辯論終結，已逾6年，被告仍未施作並交付系爭31項公設，其確有遲延移交公寓大廈管理條例規定之共用部分，足認其未依買賣契約履行債之本旨，且係可歸責於被告之事由，致為不完全給付，則原告依民法第227條第1項不完全給付規定，主張依關於給付遲延規定行使其權利，請求被告賠償其等因遲延所生之損害，洵屬有據。

　⒋至被告依買賣契約第22條第2項、個別磋商條款第9條、公寓大廈管理條例第57條規定，抗辯系爭31項公設交付對象為管委會，並非原告，伊未交付公設予原告不構成給付遲延云云。惟公寓大廈管理條例第9條第1項本文規定：「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權」。同條例第2項本文規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之」。同條例第57條第1項規定：「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；...，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之」。依第57條於92年12月31日修正公布時（斯時為第55條）之立法理由記載：「明定起造人之移交共用部分等之義務及移交期限」（見卷三第352頁），足認該條文規範重點在於起造人需於期限內移交共用部分予管委會或管理負責人，管委會或管理負責人僅係代替全體區權人受領共用部分，真正受領、使用收益共用部分之人仍為公寓大廈之區權人即預售屋買賣契約之買收人至明。被告抗辯其無交付公設予原告之義務，公設完成期限尚未屆至，不構成遲延云云，並非可採。至買賣契約第22條第2項約定：「乙方應於取得使用執照日起6個月內完成本社區公共設施，管理委員會應依公寓大廈管理條例第57條規定於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後7日內會同管理委員會現場針對水電、機械設施、消防設備及各類管線進行檢測無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備、...等資料移交之，...」（見卷一第113頁）；個別磋商條款第9條約定：「...乙方應於取得使用執照日起9個月內完成本社區公共設施，管理委員會應依公寓大廈管理條例第57條規定於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後7日內會同管理委員會現場針對水電、機械設施消防設備及各類管線進行檢測無誤後將共同部分（按即共用部分，磋商條款此部分顯然筆誤）、約定共用部分與其附屬設施設備、...等資料移交之，...」（見卷一第242頁），前開劃線部分之記載，不僅與買賣契約第22條第2項、個別磋商條款第9條內容前後文語意不符（即乙方應於9個月內完成公設），亦與公寓大廈管理條例第57條規定起造人移交公設予管委會之條文未合，亦違背一般語意邏輯（公設由乙方施作完成，卻約定由管委會依公寓大廈管理條例第57條移交予管委會），堪認前開劃線部分應係顯然誤載，無從認定兩造有意約定公設之施作及交付義務人為管委會。

　⒌被告另提出補充協議書及附件一主張原告或其前手同意被告委託物管公司協助規劃公設，期間自109年3月1日起至114年2月28日止；個別磋商條款第11條第2項約定買方委託賣方在使照取得後代覓廠商協助公設美化事宜云云。惟查，補充協議書、個別磋商條款第11條第2項之約定，顯然應以系爭31項公設已施作並交付為前提，本件系爭31項公設並未施作交付，自無規劃管理公設或美化公設之可能，被告此部分抗辯，自非可採。

　㈡個別磋商條款第11條㈢前段關於公設係被告無償贈與，不計入買賣價金內之約定，無效：

　⒈按定型化契約條款指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；個別磋商條款指契約當事人個別磋商而合意之契約條款；定型化契約指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約，94年2月5日修正之消保法第2條第7、8、9款定有明文。又按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1亦有明文。據此，企業經營者固得得與消費者合意訂立個別磋商條款，惟個別磋商條款須經契約當事人個別磋商後合意，如係企業經營者於締約前事先擬定，不論其為印刷、影印或手寫，仍屬定型化契約條款而應給予消費者合理審閱期間。查卷附個別磋商條款（見卷二第45-50，卷一第239-244、533-538、615-620頁）雖為手寫字體，固有不同抄寫版本，除契約當事人、買賣標的不同外，契約條款內容幾近相同，且皆為影印而來，被告既未舉證其與原告或其前手簽訂個別磋商條款實際進行磋商後合意始簽訂，顯然未就不同消費者針對特定需求或訂約目的逐一個別磋商，揆諸前開說明，前開個別磋商條款仍屬定型化契約條款無疑。再者，相較於買賣契約第1條明確記載攜回審閱期5日（見卷一第93頁），個別磋商條款並無給予審閱期之相關文字，原告主張就個別磋商條款第11條㈢約定，因未提供審閱期，不構成契約內容等語，自屬有據，被告抗辯個別磋商條款並非定型化契約條款云云，自不足採。

　⒉94年2月5日修正之消保法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一.違反平等互惠原則者。二.條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三.契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」；同法第17條規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」；103年4月28日修正之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項壹.預售屋買賣定型化契約應記載事項：二.賣方對廣告之義務：賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之...，為契約之一部分」、「十六.㈡賣方於完成管理委員會或推選管理負責人後七日內，應會同管理委員會...進行檢測，確認其功能正常無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備...移交之。」、貳.預售屋買賣定型化契約不得記載事項：一.不得約定廣告僅供參考」。

　⒊查個別磋商條款第11條約定：「第三十一條特約事項，經雙方個別磋商同意本條修改及新增條款如下：...㈢新增第六項為：前一項所列之公共設施規劃係為乙方無償贈與，不計入買賣價金內，不符現行相關法令規定，已為甲方（按即買受人）明確知悉，日後如有主管機關命拆除回復原狀之情形，概由甲方自行處理，乙方不負回復或損賠責任」（見卷一第243頁）。查原告給付之買賣價金既已包括共用部分即系爭31項公設，已如前述，依買賣契約第22條約定被告應於取得使用執照日起6個月內完成公設，並依公寓大廈管理條例第57條第1項規定將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備移交管委會代為受領，然個別磋商條款第11條關於公設為被告無償贈與，不計入買賣價金內之約定等語，不當排除被告施作並交付公設之契約義務，顯然違反平等互惠原則、誠信原則，對消費者顯失公平，亦違反預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項壹.二.賣方應確保廣告內容之真實，且廣告內容為契約之一部、賣方移交公設之義務。依前開說明，個別磋商條款11條關於「前一項所列之公共設施規劃係為乙方無償贈與，不計入買賣價金內，不符現行相關法令規定，已為甲方明確知悉」之約定，因違反94年2月5日修正之消保法第12條第1款、第3款、第17條第2項規定而無效。復依同法第16條規定，本件個別磋商條款一部無效，除去該部分，契約亦可成立，該契約之其他部分，仍為有效，自不待言。

　㈢原告得請求遲延損害之範圍及數額若干？

　　原告主張被告遲延施作並交付系爭31項公設，致其受有房價下跌、無法使用公設之損害，為被告所否認。

　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項定有明文。查依個別磋商條款第9條約定，被告應於取得使照9個月內完成系爭31項公設（見卷一第242頁），可認系爭31項公設之給付應屬有確定期限，被告自期限屆滿即109年5月22日（＝108年8月22日＋9個月）起應負遲延責任。被告迄今尚未施作並交付系爭31項公設，原告依買賣契約本得取得具有系爭31項公設之房地，惟因被告不完全給付之結果，原告取得公同共有建物面積（即11263建號建物）雖無短少，然系爭31項公設所在之3樓目前仍為毛胚狀態，原告無從依公寓大廈管理條例第9條第1項規定，按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分（即系爭31項公設）進行使用收益至明。

　⒉原告主張系爭31項公設尚未施作造成房屋價值減損部分，經兩造合意由臺北市不動產估價師公會指派大華不動產估價師以外之事務所進行鑑定，嗣該公會指派元宏不動產估價師聯合事務所林冠廷、黃莉芳估價師進行鑑定（見卷三第111頁），本件送鑑後經原告減縮鑑定範圍，最終僅就附表A編號1房屋價值減損進行鑑定。依鑑定人於113年9月5日至系爭社區3樓勘查現況，勘查結果如下：3樓游泳池之載體部分已有初步雛形，游泳池主體工程、瑜珈教室等隔牆鋼筋水泥建材施作部分已初步完成，室內裝修工程尚未動工，仍呈毛胚狀態，其餘公設也皆未施作，僅用木片粗糙工法隨意暫時擺設，並不堪用；接待大廳、交誼廳、健身房、信箱區等基本公設項目皆無法使用，專有部分使用上會較為不便，效益降低，且住戶活動空間縮小，若仍有使用公設之需求，將增加住戶往返通勤之時間，雖公設施工完成前有效總收入將會降低，但於此同時雖地價稅、房屋稅、保險費仍需照常繳納，但價格日期迄今尚未收取管理費，故評估減損金額時將考量不收取管理費之效益，因勘估標的社區高達1,900餘戶，並無可能收齊所有各戶（含已售及為售）之應分攤費用逕予施工後即回復無價損情況，故不宜採用成本法估價，另系爭公設範圍尚不包含地下室停車場，且勘估標的車位具獨立出入口，使用上不因系爭公設未完成而影響，因此勘估標的於系爭公設未完工前，勘估標的車位價格仍將為正常價格，即車位部分將不會產生價值減損額，本件除採收益法之對偶分析方式，另可依據勘估標的以比較法（成對分析法）評估3樓公設永久未施工之價值減損評估結果，最後再分別賦予兩個價損金額適當權重；未點交面積為2,082坪（相當於6882.08㎡）等語（見不動產估價報告書第10、35、37、38、65、90頁）。依鑑定結論二：如系爭公設自109年2月22日起至115年2月28日均未完成，假定至115年3月1日完成系爭公設情況下，對不動產所有權人造成之損害為該期間每日應補償金額並考量租金調整後（即每3年調整3%），計算價損金額占房屋及車位正常總價（以附表A編號1房屋及車位正常總價為基準）之比例為1.4232%（見不動產估價報告書第5、6、頁），本院認迄至言詞辯論終結前，被告尚未施作並交付系爭31項公設，與上開鑑定結論二之情況較為貼近，且已將尚未向被告收取管理費、租金、社區總戶數、每年調整等因素列入考量，應屬可採。以附表A-2房屋與車位總價乘以價損金額比例1.4232%，再除以2196日（鑑定報告係計算自109年2月22日起至115年2月28日，共計2196日之價損），可得出每日遲延損害金額（詳如附表D所示，附表D編號1、2Ａ０１部分合計84元，Ａ０３部分為53元，Ａ０４及Ａ０５部分為60元）。依上，原告依民法第227條第1項請求被告給付自109年5月22日起至110年9月9日（共476日）之損害，得請求遲延損害數額詳如附表D本院命被告給付金額欄所示，另請求自110年9月10日起至交付系爭31項公設之日止，被告按日給付如附表D遲延損害金額，洵屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。

　⒊原告雖主張應依附表C計算遲延損害云云。惟查公寓大廈管理條例、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項均未明確規定公設交付期限，非不得由買賣雙方自行磋商約定。觀諸買賣契約第21條、第22條（見卷一第112-113頁），既將交屋期限、公共設施部分之交付分別約定，可認契約雙方有意分別處理，原告主張應依買賣契約第21條第1條第4款約定計算遲延損害，難認有據。又個別磋商條款第9條既明確約定賣方應於取得使照日起9個月內完成公設（見卷一第242頁），原告或其前手均於個別磋商條款之頁首、頁尾簽名用印，依契約自由原則，考量前開條款對於消費者並無顯失公平情事，本院應予尊重，故本件遲延損害之起算日應自108年8月22日取得使照日起9個月即109年5月22日開始計算，併予說明。　

　⒋按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查被告分別給付原告Ａ０１、Ａ０３、Ａ０４及Ａ０５39,984元（＝19,992元＋19,992元）、25,228元、28,560元，已如前陳，原告請求自民事聲請調解狀送達翌日即111年4月26日（見卷三第345頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第227條第1項規定請求宏泰人壽給付Ａ０１39,984元，給付Ａ０３25,228元，請求宏盛建設給付Ａ０４及Ａ０５共28,560元，及均自111年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另自110年9月10日起至交付系爭31項公設之日止，宏泰人壽按日給付Ａ０１84元，按日給付Ａ０３53元，宏盛建設按日給付Ａ０４及Ａ０５共60元，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。

五、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本院所命之給付未逾50萬元，故由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之；至原告敗訴部分假執行之聲請失所依據，併予駁回。　　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。

七、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第79條。本件原告（含邱貞瑜）共同起訴雖繳納裁判費128,512元，但邱貞瑜於送鑑定後之113年11月11日撤回起訴（見卷三第93頁），其請求部分不列入勝敗比例計算。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　民事第八庭　法　官　張瓊華

上列正本係照原本作成。

如不服本判決對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　1 　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱美嫆

附表A：原告購買新北市淡水區房地預售屋情形（共有部分建物

　　　 謄本見卷二第483-496、71頁，均新臺幣）

附表A-1：依原告取得建物謄本扣除車位面積後之共有部分面積

　　　　 計算（見卷二第71、483頁以下）

註：附表A各編號建物謄本記載共用部分1126建號面積為101451.02㎡，以各編號登記共用部分權利範圍扣除車位權利範圍乘以共用部分總面積。

附表A-2：依不動產估價報告書第59頁正常情況勘估標的房屋與車位總價推估附表A-2、3、4之總價（因車位面積均相同，故均以128萬元計算）

註：以估價報告書記載附表A-1正常房屋價格5,197,770元除以61.58㎡，可反推扣除車位後A-2、3、4之正常房屋單價為84,407元/㎡，再依附表A房屋總面積，即可計算正常房屋價格、房屋與車位總價。

附表B：系爭31項公設（見卷三第23-24頁）

附表C：原告請求給付遲延損害之計算式（均新臺幣，見卷三第3

　　　 09頁）

附表D：本院認定遲延損害金額（均新臺幣，元以下四捨五入）