112年度勞訴字第36號

原      告  楊貴蓮 

訴訟代理人  廖信憲律師（法扶律師）

被      告  中華工商經貿科技發展協會

法定代理人  江志揚 

訴訟代理人  陳明欽律師

複代理人    邱清揚律師

上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣柒萬肆仟柒佰陸拾柒元，及自民國一一二年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應提繳新臺幣參拾陸萬柒仟零柒拾肆元至原告之勞工退休金專戶。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬肆仟柒佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣參拾陸萬柒仟零柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。　

壹、程序方面

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）12萬7,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳38萬5,920元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷第9頁）。嗣經數次變更後，最終於民國113年1月29日具狀變更聲明為：㈠被告應給付原告13萬6,515元，及自112年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳38萬7,138元至原告之勞工退休金專戶（見本院卷第489頁），經核原告所為變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。

貳、實體方面

一、原告主張：原告自99年6月27日起受僱於被告，負責向企業廠商勸募贊助，受僱期間職稱、約定底薪如附表二所示，每月薪資除底薪外，尚包括全勤獎金2,000元，以及原告勸募資金之一定比率發給業績獎金與季業績獎金，嗣因個人身體因素而自請離職，最後工作日為111年2月28日。然被告尚積欠原告特別休假未休工資3萬1,906元、106年9月至000年0月間違法扣薪10萬4,609元而未給付（詳如附表一所示）。又被告於原告任職期間並未為原告提繳勞工退休金，共計38萬7,138元，爰依民法第486條、勞動基準法（下稱勞基法）第22條、第38條第4項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，求為命被告應給付原告13萬6,515元併計付法定遲延利息，暨提繳38萬7,138元至原告之勞工退休金專戶等語，並聲明：㈠被告應給付原告13萬6,515元，及自11210月27日（即民事擴張聲明暨補充理由狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳38萬7,138元至原告勞工退休金專戶。

二、被告則以：

　㈠原告自100年起為被告向企業廠商勸募資金，然該年度完成案件極少，直至102年起兩造始有穩定配合，並簽訂活動企劃承攬合約書，約定由原告為被告提供活動承攬企劃之勞務，並依完成活動收入計算該次活動可獲得之費用，兩造間成立承攬契約法律關係，被告給予原告職稱僅是便於其執行承攬工作，尚不得據以認定原告為被告之員工。再者，原告108年至110年間每月所得金額從1萬餘元至10萬餘元均有，甚至於99年、101年、105年、106年中斷與被告間合作關係而未獲分文，與不定期勞動契約有別。此外，原告始終未透過被告投保勞健保，且其所存留存資料亦勾選不加入勞健保，更可知悉兩造間並非僱傭契約法律關係。況原告於106年9月18日至同年00月0日間透過訴外人新光人壽保險股份有限公司、於107年7月6日後則透過訴外人台北市糕餅業職業工會投保勞工保險與就業保險，自不可能同時受僱於被告。

　㈡又訴外人中華民國國際貿易協會（下稱中華貿協）與被告為各自獨立之社團，有各自營運之項目，業務、財務等重要事項均未混合辦理，負責人亦不相同，原告僅以二者曾有合作關係，即稱其為中華貿協提供勞務而受領給付，與原告之執行業務所得，仍屬兩造間有成立僱傭契約法律關係，顯不足為採。

　㈢縱認兩造間成立僱傭契約法律關係，原告自107年起方在被告工作，應自107年起計算原告連續工作之期間，即僅得請求10日之特別休假未休工資共計7,420元。其次，原告主張因請病假遭扣發全薪，於週會請假遭扣發雙倍薪資，僅得請求自107年起溢扣之薪資共計2萬7,113元。再者，原告並未就107年3月因打卡上班日數未逾該月2分之1扣發休假日工資乙節舉證以實其說，僅得請求108年7月、110年7月溢扣之薪資1萬736元，至原告遭扣發全勤獎金應為2,000元。此外，原告於102年至104年、107年至111年間方在被告工作，且因佣金即原告主張之業績獎金，要屬激勵員工士氣而發給之獎勵性給與，如企業廠商未贊助被告，原告即不能取得，並非提出勞務均得受領，亦非經常性給與，自不得列入平均工資，扣除業績獎金後，被告僅應補提繳11萬3,478元至原告之勞工退休金專戶等語，資為抗辯。

　㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　

三、經查，原告自99年起至110年12月形式上自附表三編號1至45所示之給付單位，受領所示之給付金額乙節，有99年度至110年度原告之綜合所得稅各類所得資料清單、佣金支付單、匯款申請書為據（見本院卷第39至50頁、第219頁、第243至277頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第363至365頁、第377頁、第379至383頁、第402頁），是此部分之事實應堪信為真實。　　

四、得心證之理由：

　㈠原告是否自99年6月27起至111年2月28日止任職於被告？

　⒈原告主張：其自99年6月27日起至111年2月28日止任職於被告乙節，業據提出名片、原告99年度至110年度綜合所得稅各類所得資料清單、刊物節本、團員手冊節本、報名表、電話明細表為證（見本院卷第31頁、第39至50頁、第327至345頁、第503頁）；被告辯稱：中華貿協與被告為各自獨立之社團，有各自營運之項目，業務、財務等重要事項均未混合辦理，負責人亦不相同，原告僅於102年至104年間、107年至111年間任職於被告等語。　　

　⒉觀諸原告所提出之第12屆世界華商高峰會團員手冊（見本院卷第343至344頁），被告與中華貿協之之秘書長均為訴外人馬文倫、副秘書長均為訴外人江蘋容，再參以原告提出中華貿協之ECFA「台灣第一品牌」大中華宣傳活動專案報名表、被告104年11月份電話明細表（見本院卷第345頁、第503頁），二者之聯絡地址均為「臺北市○○○路○段000號12樓」、聯絡電話與傳真電話亦分別均為「00-0000-0000」、「00-0000-0000」，則原告主張被告與中華貿協具有合作夥伴關係，被告指示原告為中華貿協提供勞務，仍可認為係履行對被告之勞務提供義務，至其等內部如何拆帳、給付金錢，非原告所能過問，兩造間存在契約關係等語，難謂無據。復參以原告所提出之上開報名表，左上角之傳真年份為99年10月20日，是原告主張其自99年6月27日起至111年2月28日止任職於被告，尚屬有據。　　

　㈡兩造為僱傭契約法律關係或承攬契約法律關係？

　⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同。基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定，只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院110年度台上字第90號判決意旨參照）。再按基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係從屬性無關者外，應為有利於勞務提供者之認定。所謂當事人明示成立承攬契約，係指當事人間勞務契約之實質內容屬於承攬契約之法律性質。如有爭執，法院應審查勞務契約之實質內容，不得囿於當事人所簽書面契約使用之名稱，始可避免雇主罔顧勞基法等勞動法令之義務要求勞工簽署名稱或內容含有承攬語詞之文件（最高法院110年度台上字第3159號判決意旨參照）。　　

　⒉經查：

　⑴人格從屬性

　①依原告所提出之通訊軟體LINE對話紀錄（見本院卷第73至211頁），原告若因身體因素無法進辦公室，均會先向被告職員請假，且如111年2月14日原告直接向綽號「江姊」之人告知醫生建議休養一週時，綽號「江姊」之人還詢問原告，是否係請假一週等語（見本院卷第209頁），可知原告不能自由支配及決定其工作日期，而係需經被告同意始能請假。

　②再觀諸原告提出之打卡紀錄（見本院卷第217頁），原告至少曾於000年0月間必須打卡上下班，參酌被告之人事管理辦法，其第1條規定，每日上午應在9時前到達辦公室，並按規定打卡，遲到者依遲到時間計算罰款；第2條規定請假需前1天或當天10時前告知主管，且每月請假超過5天以上，自第6天起雙倍扣薪，甚且當月打卡天數未達實際工作天數2分之1，薪資以實際打卡天數計（不含六日）；第3條規定每週週會時間請假者，以雙倍扣薪計算（見本院卷第35頁）；佐以原告確有因「假」之事由遭到扣薪，亦有佣金支付單可憑（見本院卷第243至255頁、第261頁、第265至279頁、第379至383頁），而承攬契約中承攬人可自行支配其為完成工作所需時間之多寡及各該時間如何分配，承攬人就此決定及分配無庸告知定作人，更無需定作人同意，然依前開所述，原告就其到辦公室與否、到辦公室或離開辦公室時間、欲請假等工作時間之決定均需告知被告等節，此與承攬人可自行支配其工作時間、時段，且無庸定作人同意，均有不同。綜觀前情，原告接受被告之人事監督與管理，並親自提供勞務，兩造間顯然具有人格從屬性。

　③被告固辯稱：應扣金額中之「假」係因業務員違反業務開發準則，被告所處之罰款等語（見本院卷第374頁），並提出推廣處同仁業務開發準則為憑（見本院卷第385至386頁），然被告迄未說明其係因原告之何行為違反該準則而處以罰鍰，況真如被告所述，係因原告之行為違反該準則而處以罰鍰，何以記載在「假」之欄位，而非如「其他」等欄位，畢竟自一般社會通念角度觀之，「假」之字面文意應是因為請假、未到等事由而扣薪，難認與「罰鍰」有何關連。是被告此部分所辯，要無可採。

　⑵組織從屬性

　　原告主張其受被告指揮監督乙節，業據提出被告薪獎制度管理辦法為證（見本院卷第397頁），並有佣金支付單可憑（見本院卷第243至283頁、第379頁），考量原告之業績若連續3個月未能達該職級之業績月平均值，降一等職敘薪，而原告之底薪自110年4月起有遭調降，其確實有納入被告組織而受被告指揮監督，兩造間即屬具有組織從屬性。

　⑶經濟從屬性

　  依被告之佣金支付單所示，原告之收入除底薪外，有很大一部分是依原告之業績抽成，即就勸募之資金先交由被告，被告再按其所招募之業績，給予一定比例之業績獎金，認為原告係為被告而非為自己之營業目的而提供勞務，故兩造間具有經濟從屬性。

　⑷綜上，原告在人格上、經濟上及組織上從屬於被告，兩造間係成立僱傭（勞動）契約之法律關係。原告此部分主張，應屬有據。被告辯稱：原告於上開期間與被告成立承攬契約法律關係等語，並不足採。

　㈢原告請求被告給付13萬6,515元本息，有無理由？　

　⒈特別休假未休工資31,906元

　⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞基法第38條第1項、第6項定有明文。而按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。再按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項亦有規定。是計算特別休假未休之發給工資基準，如為計月者，應指為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，再乘以未休畢之特別休假日數。原告主張其自任職滿7年起即106年6月27日起，每年度特別休假日數、已休日數及未休日數分別如附表四所示，其請求被告給付43日特別休假未休工資，自屬有據。被告雖抗辯原告於106年間仍在中華貿協任職，應自107年起計算原告之特別休假日數等語（見本院卷第460至461頁），然本院既已認定原告自99年6月27日起至111年2月28日止任職於被告按，是被告此部分抗辯，難謂有據。

　⑵又原告離職前最近1個月即111年2月薪資為2萬2,600元，有111年2月佣金支付單可憑（見本院卷第279頁），則其每日正常工作時間工資應為742元（計算式：22,260元÷30日＝742元），原告所得特別休假未休工資應為3萬1,906元（計算式：742元×43日＝31,906元）。

　⒉106年9月至000年0月間違法扣薪10萬4,609元

　⑴按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在左列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過三十日。二、住院者，二年內合計不得超過一年。三、未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年。」、「普通傷病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。」、「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。事假期間不給工資。」勞工請假規則第4條第1項、第3項、第7條定有明文。又按「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。」勞基法第23條第2項、第30條第5項、第6項前段定有明文，故若雇主不依前揭規定備置工資清冊及出勤紀錄，自應由雇主負擔因不備置各該文書所生舉證上之不利益。末按當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項亦有明文。

　⑵原告主張其因附表五所示年、月份，因附表五所示之扣薪事由，遭被告剋扣薪資等節，其中就106年9月至107年12月（即附表五編號1至11部分），因被告未能提出出勤紀錄或工資清冊，參酌原告所提出被告之人事管理辦法（見本院卷第35頁），應認原告主張為真。是原告所得請求被告給付之金額各如附表五編號1至11「違法扣薪得請求之金額」欄所示之金額。至於就108年2月至111年2月，原告得請求之金額、理由及證據部分，各如附表五「證據」、「違法扣薪得請求之金額」欄所示。是以，原告就其主張被告違法扣薪部分，得請求之金額總計為4萬861元。

　⑶另原告主張被告扣發109年7月份全勤獎金乙節（見本院卷第496頁），為被告所不爭執（見本院卷第518頁），是原告請求被告給付109年7月份全勤獎金2,000元，自屬有據。　　

　⒊提繳勞工退休金38萬7,138元

　⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

　⑵經查，原告自99年6月27日起至111年2月28日受僱於被告，已如上述，其每月薪資（含中華貿協給付者）各如附表三所示，被告自應依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，及勞工退休金月提繳工資分級表所定之工資數額，提繳如附表三「被告應提繳之勞工退休金」欄所示之勞工退休金至原告之勞工退休金專戶，然被告並不爭執其從未為原告提繳勞工退休金，則原告依勞退條例第31條第1項規定，請求被告補提繳勞工退休金36萬7,074元入其勞退專戶，為有理由，逾此則無理由。至被告辯稱：業績獎金屬激勵員工士氣而發給之獎勵性給與，非屬於工資等語，然所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，亦即工資須具備勞務對價性要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以經常性給與與否作為補充性之判斷標準。至雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內。查業績獎金乃包含原告在內之人員於提供勞務後，被告即依薪獎制度管理辦法規定，按照該辦法所規定之要件、公式換算發給獎金，被告自無任意決定不予發給，亦非任意決定發給金額之數額，堪認業績獎金係被告之職員提供勞務給付所得之報酬，具有「勞務對價性」，且被告於原告任職期間有固定發給業績獎金，而為「經常性給與」。故業績獎金具有工資之性質，應可認定。是被告此部分所辯，要無憑採。

五、從而，原告依勞基法第38條第4項規定，請求被告給付特別休假未休工資3萬1,906元；依勞基法第22條第2項、民法第486條規定，請求被告給付違法扣薪4萬2,861元，總計為7萬4,767元，暨自民事擴張聲明暨補充理由狀繕本送達翌日即112年10月27日（見本院卷第448頁）起其至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息；依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提繳36萬7,074元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

六、本件依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 4　　月　　15　　日

                    勞動法庭    法  官    莊仁杰

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　 4 　 月　　15　　日

                                書記官    張月姝　　

附表一：原告請求之項目、金額與請求權基礎

附表二：原告主張受僱於被告期間之職稱、薪資結構（見本院卷

        第390至391頁、第433頁）

附表三：原告自99年起至110年12月止受領之金額、給付單位

　　

附表四：106年度起特別休假未休天數與特別休假未休工資

　　　

附表五：106年度起至111年度因病假、週會請假、當月打卡上班

　　    日數未逾2分之1等原因遭扣薪（本院卷第435至443頁）