112年度建字第47號

原      告  極鼎建聯股份有限公司（原名：極鼎建聯有限公司

            ）     

法定代理人  高文彥 

訴訟代理人  鄭崇文律師

被      告  亞鑫營造有限公司

法定代理人  李紹平 

訴訟代理人  李依蓉律師

複 代理 人  何子豪律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟元，及自民國一百一十二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。 

壹、程序部分：

一、管轄：

　㈠按當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。又債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，並非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權（即實體法上之抗辯，及訴訟法上之抗辯如合意管轄及仲裁契約之抗辯），亦不因債權之讓與而喪失，故該合意管轄約定自應拘束受讓人與債務人（最高法院97年度台上字第793號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第34號研討結果參照）。末按對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之，民事訴訟法第248條前段定有明文。

　㈡查，緣訴外人長泰金建設股份有限公司（下稱長泰金公司）於民國108年4月22日與被告簽立工程承攬合約書（下稱系爭契約），其第31條合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第46頁）；嗣後並於110年5月11日將系爭契約因被告給付遲延所生相關債權均讓與原告。原告於本件基於前揭自長泰金公司受讓所得債權以及自身與被告之約定為請求（請求權詳見附表「原告主張」、「請求權」欄位），依上開民事訴訟法之規定與說明，得就全部訴訟合併向系爭契約合意管轄法院即本院起訴，先予敘明。

二、原告起訴時公司名稱原為「極鼎建聯有限公司」，於本院審理中變更公司組織型態並更名為「極鼎建聯股份有限公司」，有臺北市政府112年7月13日府產業商字第11251017500號函、股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第101-114頁），其變更前後法人格同一，無須承受訴訟，合先敘明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）798萬1,822元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈠第11頁）；嗣經迭次變更聲明後，於113年1月16日當庭將其聲明變更為：「被告應給付原告388萬3,871元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈢第5頁）。經核原告所為變更，係屬縮減應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

　㈠長泰金公司前於108年4月22日將「冬山華德富案興建集合住宅新建工程（建照號碼：107建管建字第329號）」（下稱系爭建案）以施工工程總價470萬元交由被告承攬並簽立系爭契約，又委由伊管理系爭建案。系爭契約第8條第1項及第27條原約定被告應於109年3月10日前交屋完成，如未依限完工，則應按逾期日數，每日以系爭建案總價千分之2計罰違約金，罰款總額以系爭建案總價10％為限；嗣後兩造另於109年7月13日簽訂協議書（下稱原證5協議書），於第3條約定：「乙方（按，指被告）應擔保本工程案於109年9月使照順利取得完成」、「……，若因乙方因素導致本工程未能達到進度或因工程驗收瑕疵導致無法從保留款扣除者，其損害賠償除原承攬合約規範之外，乙方應無條件賠償甲方（按，指原告）遭客戶求償之所有損失（含訴訟律師費與所有費用），…」變更系爭契約第8條第1項之期限為被告應於109年9月順利取得使用執照以及約定賠償範圍。詎被告遲至110年2月26日始取得使用執照，且有諸多工項未完成而造成遲延交屋，致長泰金公司額外支出如附件一所示之土地及建物融資利息、手續費計81萬1,278元（見本院卷㈡第159頁），並陸續遭預售屋承購戶申請退戶或求償而損失如附件二所示金額計132萬4,593元（見本院卷㈠第221頁）。長泰金公司遂於110年5月11日授權伊代為處理上開與被告間之工程延誤爭議，並將其得對被告請求之損害賠償、違約金等債權均讓與予伊；又於110年5月12日發函對被告終止系爭契約。是以，被告自應依民法第231條第1項、債權讓與之法律關係，或依原證5協議書第3條之約定，擇一對伊賠償上開全部損失（即附表一項次二、1、2項所示項目），且應依系爭契約第27條與債權讓與之法律關係給付懲罰性違約金47萬元。

　㈡為要求被告盡快完成系爭建案至可交屋狀態，兩造於110年8月9日簽訂二次工進切結書（下稱系爭切結書），約定大門門禁、2至4樓紗窗裝設以及水塔裝設暨自來水公司申請送件請領水錶等事項的進度，且約定施工期限自同日起至同年9月30日止。詎被告仍未遵期完工，伊已另行僱工將工作於111年11月30日完成，被告應依系爭切結書備註3之約定賠償自110年10月1日起至111年11月30日止共計逾期426日之懲罰性違約金127萬8,000元【計算式：3,000元/日×426日＝127萬8,000元】

　㈢爰依系爭契約第27條、民法第231條第1項之規定與債權讓與之法律關係以及原證5協議書第3條、系爭切結書備註3.，求為判決：⒈被告應給付原告388萬3,871元（細項如附表一「原告主張」欄位所示），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠系爭契約第27條逾期罰款、附件一與附件二所示損害賠償部分（即附表一項次一、項次二的1及2所示項目）：

　⒈原證5協議書第3條約定：「乙方應擔保本工程案於109年9月使照順利取得完成」已經變更系爭契約第8條第1項約定之期限，並同時約定系爭契約一工的「完工」改以取得使用執照為準，嗣後工程都屬於二工。是以，於110年2月26日取得使用執照時，伊依系爭契約負責的一工範圍即屬完工，並非未完工狀態，自無原告所述取得使用執照後仍有諸多工項未完成而造成遲延交屋可言，附件一所示利息與手續費與附件二原告所稱給予客戶之賠償與遲延交屋利息補償均非系爭建案遲延完工之遲延損害，亦非原證5協議書第3條所定原告「遭客戶求償之所有損失」，伊並否認長泰金公司或原告實際有支付附件二編號4至9之款項給各該客戶。

　⒉況依電信法第38條第7項及宜蘭縣政府109年3月24日建管字第1090043563號函規定，建築工程應於使用執照申請時檢附電信設備審驗合格證明文件，然長泰金公司遲至109年12月8日始送交系爭建案之屋內外電信設備審驗文件，於同年月23日才經中華民國電機技師公會發函表示審驗合格，伊自無從依前開原證5協議書約定於109年9月申請並取得使用執照，該遲延情事不可歸責於伊。

　⒊於110年2月26日取得使用執照即一工工程完工，原告或長泰金公司受領系爭契約之工作時，均未聲明保留任何有關遲延或逾期之損害賠償，且一工部分的報酬已經全額給付，依民法第504條，原告應已拋棄相關權利，自不得再主張前開逾期罰款或遲延損害賠償。

　⒋退步言，系爭契約第27條為賠償總額預定性違約金之約定，原告既已依該約定請求違約金47萬元取得賠償，不得另依另依民法第231條第1項規定請求遲延之損害賠償。

　㈡系爭切結書備註3之違約金部分：系爭切結書約定伊就系爭建案取得使用執照後未完成之工程部分（下稱第二次工程）進行施作，係採實作實算方式計價，然施作期間原告屢次拒付工程款，累計已達261萬3,339元未付，以致伊難以施作後續工程、工進遲延，故伊無法遵期於110年9月30日完工誠屬不可歸責於伊之事由所致。且兩造嗣於110年11月30日就第二次工程簽訂增補協議書（下稱被證3協議書），其中第1條約明5、6樓及頂樓增建工程，往後與原告或長泰金公司無關，而屬伊所有，並應自行負責施工；第2條則約明針對公設及1樓至4樓外觀之增建工程，改由原告發包予他人施作，而不再由伊承作，是綜觀上開增補協議書之內容，可知兩造已達成協議就第二次工程施作範圍之全部，改由伊自行施作或由原告另行發包，實質上具有終止兩造間原有第二次工程承攬關係之意思及效果，縱認第二次工程遲延情事係可歸責於伊，至多僅有110年9月30日至同年11月30日期間所生之遲延損害可歸於伊負責。況且，系爭切結書並未有如系爭契約第27條第2項設有違約金計罰上限之約定，衡諸兩造利益、原告所受損害程度等因素，原告請求之違約金數額顯屬過苛，爰請求依民法第252條規定酌減其數額。

　㈢時效抗辯：附表一所示原告主張之請求權，均應適用民法第514條第1項的1年短期時效，各項請求已經一部或全部罹於時效。

三、兩造不爭執事項（見本院卷㈢第91頁）：

  ㈠長泰金公司於108年4月22日與被告簽立系爭契約，將系爭建案以470萬元總價交由被告承攬；並委由原告協助管理系爭建案。依系爭契約第8條第1項、第27條約定，被告應於109年3月10日前交屋完成，如未依限完工，應按逾期日數，每日以系爭建案總價千分之2計罰違約金，但罰款總額以系爭建案總價10％為限。

  ㈡兩造於109年7月13日簽訂原證5之協議書（本院卷㈠第57-61 頁）；其中第3條雙方並合意將系爭契約第8條第1項約定之交屋完成日期變更改以「取得使用執照」為完工之認定（本院卷㈠第156頁）。原證5之協議書第3條後半段約定「…，乙方應無條件賠償甲方遭客戶求償之所有損失（含訴訟律師費與所有費用），…」。

  ㈢系爭建案興建之宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號、33號建物已於110年2月26日取得使用執照（使照號碼：110建管使字第80號，本院卷㈠第55頁）。

  ㈣長泰金公司於110年5月11日授權原告代為處理與被告間之系爭建案工程疏失及延誤等爭議，並同意將因此得對被告請求之損害賠償、違約金等債權讓與由原告取得（本院卷㈠第63頁）。

　㈤兩造就系爭建案於110年8月9日簽訂系爭切結書。

　㈥兩造於110年11月30日簽訂被證3協議書（本院卷㈠第65頁）。

四、兩造爭點及本院之判斷：

　　原告主張被告就系爭建案工程遲延取得使用執照、交屋應依系爭契約、原證5協議書、系爭切結書或民法負遲延責任，給付違約金或損害賠償等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院審究者厥為：㈠系爭契約第27條約定之逾期罰款部分：原告依系爭契約第27條及債權讓與（原證6)之法律關係，請求被告給付自109年9月1日起至110年5月17日止計258日，達逾期罰款上限之違約金47萬元，有無理由？被告以長泰金公司遲交系爭建案屋内外電信設備審驗文件，導致後續申請、取得使用執照期程延宕為由，抗辯逾期不可歸責於被告，不應計罰違約金等語，是否可採？㈡銀行貸款利息及手續費增加損失、以及客戶要求之賠償、補償或部分退款損失部分：1.長泰金公司是否因被告遲延完工而受有附件一、附件二所列損失？2.系爭契約第27條之逾期罰款性質為何？是懲罰性違約金還是損害賠償總額預定性之違約金？3.原告得否依民法第231條第1項及債權讓與之法律關係，或原證5協議書第3條約定，請求被告賠償前開損失？㈢被告就上開㈠、㈡之請求，得否依民法第504條規定主張其毋庸負責？㈣系爭切結書約定之逾期懲罰性違約金部分：1.原告依系爭切結書備註3.之約定，計罰被告自110年10月1日起至111年11月30日合計127萬8,000元之違約金，有無理由？⑴兩造於110年11月30日簽訂被證3之增補協議書，是否發生終止系爭切結書之效力？⑵被告以原告遲延付款為由，抗辯逾期不可歸責於被告，不應計罰違約金等語，是否可採？2.承上，若有理由，原告請求違約金數額是否過高？被告請求酌減違約金，有無理由？㈤原告就上開㈠、㈡、㈣請求為有理由部分，其請求權自何時起可開始行使？被告得否以消滅時效完成為由拒絕給付？茲分述如下：

  ㈠請求依系爭契約第27條約定給付逾期罰款部分：

　⒈查，系爭契約第27條第1項約定：「按本合約第八條工程期限，乙方（按，指被告）倘未依照合約規定期限完工，案逾期之日數，每逾一日罰扣合約總金額千分之二違約金額。」，又其第2項約定：「本工程罰款總額（含中間控制點之逾期罰款）以本工程興建總價金額10％為限。」（見本院卷㈠第44頁）之上限，只要逾期日數達50日，即達前開約定上限（2/1,000/日×50日＝100/1,000＝10％）；且前開契約條文已明文約定該違約金為「罰款」，其性質要屬懲罰性違約金。又依兩造於109年7月13日簽訂原證5之協議書（本院卷㈠第57-61 頁）第3條，兩造已合意將系爭契約第8條第1項約定之交屋完成日期變更改以「取得使用執照」為完工之認定（本院卷㈠第156頁），改約定被告應於109年9月取得使用執照，亦即被告應於109年9月30日（9月之末日）以前取得使用執照。然被告遲於110年2月26日方使系爭建案取得使用執照，是其就遲延取得使用執照之逾期日數，應自110年10月1日起算至110年2月26日止，共計149日。原告固主張應計算至110年5月17日即長泰金公司寄送終止契約之存證信函到達被告之日為止（見本院卷㈡第6頁原告之主張，但實際上被告是110年5月13日收到該存證信函，見卷㈢第182頁），惟被告110年2月26日取得使用執照後即未陷於第8條第1項暨原證5協議書第3條約定之「取得使用執照期限」之遲延，原告未指明110年2月27日至110年5月17日期間被告是遲延系爭契約第8條哪一項約定之期限，此日後之日數自無從計算為系爭契約第27條之逾期日數。

　⒉至被告抗辯依電信法第38條第7項規定及宜蘭縣政府109年3月24日建管字第1090043563號函意旨，建築工程應於使用執照申請時檢附電信設備檢驗合格證明文件，長泰金公司遲於109年12月8日始送交系爭工程之屋內外電信設備審驗文件，中華民國電機技師公會於109年12月23日發函表示審驗合格，伊無從於原定期限前申請、取得使用執照等情，固有前開函文與系爭建案建築物屋內外電信設備審驗紀錄表、收執回條附卷可稽（見本院卷㈡第77至87頁）。惟依系爭契約第3條工程項目施工範圍第6項第5款、第7款約定：「水電工程除標單及圖說所列項目外，並應完成下列項目：……5.電信設備工程之完成及通過檢驗，負責申請外線佈纜工程之施工完成及配合復原。…7.以上各項需申請、施工、試俥、試水、試電完成，及通過各主管機關檢驗合格。」已明訂完成電信設備工程及通過檢驗合格等事項，屬被告施工範圍應辦理及完成者，系爭契約所約定責任之分配並不因對外向中華民國電機技師工會申請設備審驗時係以起造人（即長泰金公司）名義作為申請人申請而有不同。是以，因電信設備審驗過晚完成造成使用執照取得之遲延逾期日數，仍屬被告之責任，無從因此認定被告不可歸責或扣除此部分期間。被告抗辯因電信設備審驗申請過晚，遲延情事不可歸責於己云云，與契約約定不合。

　⒊從而，被告取得使用執照逾約定期限共計149日，依前所述按此逾期日數計算違約金已超過契約約定逾期違約金上限，長泰金公司得依系爭契約第27條之約定請求逾期違約金至其上限即47萬元【計算式：470萬元×10％÷＝47萬元】，原告既自長泰金公司受讓該債權，其依該約定及債權讓與之法律關係，請求被告給付懲罰性違約金47萬元，洵屬有據。

  ㈡請求賠償銀行貸款利息及手續費增加損失、以及客戶要求之賠償、補償或部分退款損失部分：

　⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。又原證5協議書第3條約定：「乙方（按，指被告）應擔保本工程案於109年9月使照順利取得完成」、「……，若因乙方因素導致本工程未能達到進度或因工程驗收瑕疵導致無法從保留款扣除者，其損害賠償除原承攬合約規範之外，乙方應無條件賠償甲方（按，指原告）遭客戶求償之所有損失（含訴訟律師費與所有費用），…」。是原告欲依前開規定或約定請求被告就附件一支出之費用或附件二所示損失賠償，自應證明該等支出或損失為被告遲延履行系爭契約責任所生，或要屬於被告遲延進度造成原告遭客戶求償者。

　⒉附件一所示銀行貸款利息及手續費增加損失部分：

　⑴查，長泰金公司有支出附件一所示利息以及手續費等節，固有長泰金公司於上海商業儲蓄銀行宜蘭分行（下稱上海商銀宜蘭分行）存摺影本、上海商業儲蓄銀行放款清償對帳單、手續費匯費及利息收入收據可證明（見本院卷㈠第207至219頁，卷㈡第547至574頁）。惟前揭貸款利息與手續費顯係長泰金公司向上海商銀宜蘭分行融資，與銀行間有借貸契約關係而支出之成本，被告已否認附件一所示支出與其遲延取得使用執照有何關聯性。又迄本件言詞辯論終結，均未見原告陳明附件一所示長泰金公司之支出與被告遲延取得使用執照（或遲延其他系爭契約約定之工作）之具體因果關係事實為何，尚無從遽認附件一所示利息與手續費支出為被告給付遲延所生損害，原告主張長泰金公司得依民法第231條第1項請求被告賠償上開支出，而自己受讓取得債權云云，自不可採。

　⑵又附件一所示支出既為長泰金公司之支出，自非原證5協議書第3條所定原告「遭客戶求償之所有損失」，原告亦無從依原證5協議書第3條約定請求被告賠償附件一所示金額。

　⒊附件二所示客戶要求之賠償、補償或部分退款：　

　⑴原告主張因遲延交屋導致附件二「項目」欄位所示各客戶請求解除契約而有退款與和解賠償金額、廣告代銷費用損失，或未解除契約而請求遲延交屋之利息補償之損失等情，雖有提出①客戶黃郁善與長泰金公司於110年7月29日簽訂之之保密協議同意書、長泰金公司110年8月13日、9月15日、10月15日、11月15日各匯款40萬元一筆給黃郁善之匯款單、110年11月15日存入40萬元一筆給黃郁善之存入存根、上海銀行帳戶網路查詢畫面影本、湯鈺如110年12月15日存入40萬元一筆給黃郁善之存款存根、友善的行銷有限公司向原告請領黃郁善購買B1F佣金18萬元之請款單、佣金請領計算表與發票、匯款申請書、存摺內頁交易紀錄影本、②友善的行銷有限公司向原告請領客戶黃教華購買B4F佣金25萬元之請款單、佣金請領計算表與發票、匯款申請書存摺內頁交易紀錄影本、黃教華與長泰金公司於111年3月1日簽訂合意解除契約之協議書、③客戶林宜芳遲延交屋補償計算表、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、健保補充保費繳款書、林宜芳簽發之面額341萬元本票、④客戶吳育慈遲延交屋補償計算表、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、健保補充保費繳款書、⑤客戶朱立仁A3加減統計表、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、健保補充保費繳款書、110年8月18日尾款確認書、朱立仁簽發357萬元本票收據影本、長泰金公司華德富交屋結算明細表（朱立仁A1-3F）、⑥客戶游師齊遲延交屋補償計算表、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、健保補充保費繳款書、長泰金公司華德富交屋結算明細表（游師齊B-3F）、游師齊簽發347萬6,889元本票，⑦客戶黃郁善A4加減統計表、遲延交屋補償計算表、財政部北區國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、健保補充保費繳款書等件為證（均為影本，見本院卷㈠第221頁至第262頁，卷㈡第507至543頁）。然被告對於前開文書證據形式真正均有爭執（見本院卷㈡第135至137頁），原告迄未提出各項文件正本供核對，本院自難憑上開書證認定長泰金公司確實有附件二所示和解金額給付、代銷費用損失、遲延交屋利息補償損失。原告主張長泰金公司得依民法第231條第1項請求被告賠償上開損失，而自己受讓取得債權云云，核屬無據。

　⑵又縱不論文件形式真正與否之爭議，依原告提出之文件內容，附件二編號2、3部分為代銷公司向原告請領佣金之支出，附件二編號1、4到9所示款項則均長泰金公司遭客戶求償而給付之和解金、利息補償等，均非原證5協議書第3條所定原告「遭客戶求償之所有損失」，原告尚無從依原證5協議書第3條約定請求被告賠償附件二所示金額。

  ㈢被告就上開㈠、㈡之請求，得否依民法第504條規定主張其毋庸負責？

　　按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年度台上字第2196號民事判決參照）。查，原告依系爭契約第27條、債權讓與之法律關係請求者為47萬元之懲罰性違約金，業如前述，依前說明，自不受民法第504條規定之影響。況長泰金公司於110年5月12日所發行政院郵局存證號碼000026號存證信函中，已表明：「……，貴公司顏黨羽本公司簽訂之營造管理合約書、工程承攬合約書、工程採購合約書約定109年3月10日完工期限已逾1年2個月，本公司已支付全額合約款項，包括保留款盡數由台端領清，但經我方多次催促至今亦未完工（詳情舉證如附件二），110年5月6日本公司管理人通知台端進行客戶驗屋時竟鎖上大門並以工地主任聯絡不上為緣由消極怠慢造成客戶對本公司之不信任。自即日起依照工程承攬合約書第二十九條由本公司全案管理代表極鼎建聯有限公司收回本工地管理權，由極鼎建聯有限公司接管工地，並由極鼎建聯有限公司代理就本公司之損失進行求償（包括但不限於客戶要求賠償）相關事宜。………，敬告台端與亞鑫建設有限公司……，針對華德富工程延宕乙事依法承擔損害賠償責任，尚請查照辦理。」（見本院卷㈢第21至25頁），自應認已表明保留因被告遲延給付所生相關權利，而無上開規定之適用。被告抗辯依民法第504條規定毋庸依系爭契約第27條給付逾期違約金云云，於法不合。

  ㈣原告依系爭切結書約定請求逾期懲罰性違約金部分：

　⒈系爭切結書約定：「二次工進施工期限：自民國110年8月9日至民國110年9月30日止。」、「說明：亞鑫營造有限公司/負責人李紹平長泰金建設股份有限公司-宜蘭冬山華德富建案，同意於上述二次工進施工期限內將二次工程完成至完善可交付於客戶之屋況，並本良心誠信做事，絕不偷工減料。」、「備註：⒈配合客戶需求需於000-00-00前完成大門門禁及2-4F紗窗裝設。」、「⒉配合交屋流程需於110-8-30前完成水塔裝設暨自來水公司申請送件請領水錶程序。」、「⒊本二次工進施工期限若承造人（即被告）未確實遵守於期限內完成工程至完善程度，承造人承諾同意無條件放棄法律抗辯權，起造人除可要求交屋延遲賠償及遲延利息外，承造人訂工期加自我懲罰性違約承諾金（遲緩一天新台幣叁千元整）。」（見本院卷㈠第65頁）是依約被告本應於110年9月30日前完成系爭建案至可點交房屋之狀態。然查，被告迄於110年11月30日仍未完成系爭建案工程施作，原告因此另與被告簽署被證3協議書約定增補原證5協議書協議內容：「乙方（按，即為被告、亞鑫建設有限公司以及李紹平）為冬山鄉華德富工程……之需求，經甲（按，即原告）乙雙方於109年7月13日簽訂協議書後，長泰金建設股份有限公司及極鼎建聯有限公司已確實證實付清簽署所有合約工程款及保留款，今因乙方工程尚未完成，甲乙雙方增補協議如下：……」、「本工程公共設施與1～4樓外觀之部分（包括但不限於格柵、鋁包板、一樓管路、一樓衛浴設備、一樓地磚、……、垃圾清運）110年11月30日起由甲方處理後續發包與工進事宜，並副知乙方，廠商開立之發票對乙方亞鑫營造有限公司開立，本工程後續支出均屬乙方對甲方之借款直至上述工地完成交予甲方點交公設之日為準。由甲乙方同意後由甲方進行發包，並視為乙方之借款。」（見本院卷㈠第127頁）收回部分分包權限以控制進度。又查，系爭建案直到112年12月15日方以原告出資給予冬山華德富社區管理委員會之方式，與該社區管理委員會完成公設點交事項乙節，亦有長泰金公司與冬山華德富社區管理委員會之協議書附卷可參（見本院卷㈡第227頁）。是原告主張被告未遵守系爭切結書期限完工，其另行僱工將工作於111年11月30日完成，被告自110年10月1日起至111年11月30日止共計逾期426日等語，核屬有據。

  ⒉兩造於110年11月30日簽訂被證3協議書，是否發生終止系爭切結書之效力：

　⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。查被證3協議書第一段即開宗明義：「乙方（按，即為被告、亞鑫建設有限公司以及李紹平）為冬山鄉華德富工程……之需求，經甲（按，即原告）乙雙方於109年7月13日簽訂協議書後，長泰金建設股份有限公司及極鼎建聯有限公司已確實證實付清簽署所有合約工程款及保留款，今因乙方工程尚未完成，甲乙雙方增補協議如下：……」（見本院卷㈠第127頁），是被證3協議書當時約定之目的係延續兩造109年7月13日簽訂之原證5協議書為增補協議，並非對兩造110年8月9日所簽系爭切結書增補約定或協議，自難認有終止系爭切結書之效力。

　⑵又被證3協議書第二條約定：「本工程公共設施與1～4樓外觀之部分（包括但不限於格柵、鋁包板、一樓管路、一樓衛浴設備、一樓地磚、……、垃圾清運）110年11月30日起由甲方處理後續發包與工進事宜，並副知乙方，廠商開立之發票對乙方亞鑫營造有限公司開立，本工程後續支出均屬乙方對甲方之借款直至上述工地完成交予甲方點交公設之日為準。由甲乙方同意後由甲方進行發包，並視為乙方之借款。」固對於系爭切結書約定施作之工程範圍另行約定後續工程改由原告自行處理發包事宜與管理工程進度，惟仍約定下游分包承攬之廠商請款時應向被告開立發票，原告直接給付下游分包商之金額則屬於被告之借款。可見原告仍欲維持被告為與之簽約之主承攬廠商之契約關係，故約定分包商開立發票請款方式是如同被告分包給次承攬人的情況，將發票開立給被告，原告給付分包商之金錢則視為被告借貸支付次承攬人者。是從前開約定開立發票之方式以及「視為借款」等情形，益徵原告雖將後續工程發包分包權限收回，但並無終止系爭切結書效力之意思。

　⑶被告抗辯被證3協議書實質上具有終止兩造間系爭切結書原有第二次工程承攬關係之意思及效果云云，並不可採。

　⒊被告以原告遲延付款為由，抗辯逾期不可歸責於被告，不應計罰違約金等語，是否可採：

　⑴被告抗辯兩造就系爭切結書的二工工程約定採「實作實算」計價，原告卻遲延付款才影響工程進度云云（見本院卷㈠第270頁，卷㈡P35，卷㈢P93）。惟「實作實算」係與「總價承攬」相對，均為工程承攬契約報酬總價的結算方式的一種，並非報酬給付時間點之分類。「實作實算」係指簽約時已約定各細項工程之單價，但施作數量僅為概算，於施作完成時結算各細項工項實際施作數量後方結算定作人應給付承攬報酬總額者；「總價承攬」則為於簽約時即已估算各細項工程之單價以及數量而計算出工程款總價，並約定承攬人收前開總價即負責按圖施作完成，即便實際施作數量較簽約時估算的數量為多或為少，亦不增減契約約定定作人應給付承攬報酬總價為工程款總價者而言。是以，兩造就系爭切結書約定之工程總價計算方式是否為「實作實算」，與原告付款是否給付遲延，並不相干。

　⑵又按民法第505條第1項、第2項規定有關承攬報酬給付時期：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」可知除非兩造契約有特殊約定，否則承攬契約之報酬原則上均為後付，亦即由承攬人先完成工作，工作完成或交付後，定作人方有給付報酬之義務。是以，除非當事人間就付款時期有具體分期給付的約定，並約定若就分期給付之工程款逾期給付時之效果包含承攬人可自行暫停工程等特殊效果，否則，承攬人不能以定作人尚未給付報酬而停工，亦不能以定作人未按時給付報酬而解免遲延約定進度與約定完工期限之責任。且「實作實算」係相對於「總價承攬」的「結算」工程款總價之方式，當事人間約定「實作實算」結算工程款與約定工程款的給付時期為特定時期之分期給付抑或全部完工一次給付，實乃二事。系爭切結書既未見約定分期付款或分期給付估驗款之約定，原告就系爭切結書約定之二次工進之工程款原則上自得依民法第505條第1項之規定在被告完成所有工作後，方給付之。被告無從以原告未依其完工前之歷次請款給付工程款之情形，抗辯其逾越系爭切結書約定期限110年9月30日，未在前開日期前將二次工程完成至完善可交付客戶之屋況不可歸責於己。

　⑶且查，證人即承攬系爭建案泥作之分包商李文聖雖證稱：「（問：被告無法按期給付，您是否曾因此停工、遲延工進或無法如期開工？）有這樣的情況」、「（問：你剛說亞鑫營造有拖欠你的工程款，後來有給付給你嗎？）仍未給付。」、「（問：亞鑫營造沒有付款給你，後來極鼎公司有無代替亞鑫營造付款給你？）有一次是這樣的情況。」、「（問：（提示證明書編號：0000000-000）這個證明書是你親自簽名的嗎？）是。」、「（問：（提示證明書編號：0000000-000）極鼎公司當時代墊多少錢給你？）10萬。」、「（問：你還記得這10萬元是給你還是給亞鑫營造？）是極鼎公司拿到亞鑫營造，3方一起在場的時候拿給我的。」、「（問：證明書編號：0000000-000是高林謝拿給你簽的？10萬元也是高林謝拿給你的？）是」等語（見本院卷㈢第105至108頁），表明曾因被告拖欠其工程款而因此停工、遲延工進，無法如期開工，曾有原告墊付工程款之情況等語，可證其與被告間的契約關係之內容與履行情況；然證人李文聖亦證稱：「（問：被告有無請您去向長泰金公司或極鼎公司的人員協助催款？）我跟長泰金公司、極鼎公司沒有直接關係，無法向他們催款。」等語（見本院卷㈢第106頁），是以證人李文聖之證述僅能證明其與被告間的履約、被告付款情形，無從證明兩造間的契約約定情形，亦無從證明被告二工遲延完工一事可歸責原告。

　⑷承上，被告抗辯其未依系爭切結書約定期限110年9月30日完成工作是因為原告遲延付款，該逾期不可歸責於伊云云，未見舉證以實其說，核屬無據。

　⒊可否依民法第252條之規定酌減違約金：

　⑴按違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，民法第252條規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數，以救濟之，目的在保護債務人之利益，而期得公平之結果。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條規定酌減至相當之數額。而違約金有屬於損害賠償約定之性質者，有屬於懲罰性質者，效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要依據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之（最高法院104年度台上字第984號判決意旨參照）。

　⑵承上，被告逾系爭切結書期限共計426日，依系爭切結書備註⒊之約定計算，原告得請求被告給付懲罰性違約金127萬8,000元【計算式：3,000元/日×426日＝127萬8,000元】。以系爭建案整體情形以觀，被告自始即未能遵守系爭契約約定之109年3月10日交屋期限，俟兩造於109年7月13日以原證5協議書改定於109年9月取得使用執照為新期限，被告仍未能趕上工程進度，遲至110年2月26日方取得使用執照。被告就兩造系爭切結書約定之110年9月30日期限仍未能遵守，足見被告承攬系爭建案一直以來始終未改善工進管理，其違約情狀嚴重，抗辯原告遲延付款方造成工進遲緩云云並不可採，經審酌前開約定之違約金並未過高，被告抗辯違約金金額過高，依民法第252條之規定請求減低其數額，於法無據。

  ㈤原告就上開㈠、㈡、㈣請求為有理由部分，其請求權自何時起可開始行使？被告得否以消滅時效完成為由拒絕給付？

　⒈按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第514條第1項、第144條第1項固定有明文。惟由民法第514條第1項規定以「因瑕疵發見」為時效起算時點可知，其有關定作人損害賠償請求權因一年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權，遑論性質更有差異之違約金。且按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250條、第253條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第213條第1項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。前者，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第252條、第251條參照）。後者，則視其實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問題，抑有進者，損害賠償旨在填補損害，初不具有懲罰之性質（懲罰性之賠償金須以法律另有明文規定為限），與懲罰性違約金係當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，尤屬迥異。而民法495條第1項、第514條第1項規定之定作人損害賠償請求權，其性質屬於民法第213條第1項所規定之損害賠償（立法體例上規定在債之標的中），與承攬契約所約定之違約金（立法體例上規定在債之效力中）不同。且違約金債權，於債務人違約時即發生而獨立存在，並非基於一定法律關係而定期反覆發生者，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，並無民法第514條第1項規定之適用（最高法院民事判決109年度台上字第75號）。

　⒉承前，原告得請求者，為前開㈠、㈣之懲罰性違約金，均係因被告工程施作逾期，是依系爭契約第27條、爭切結書備註⒊約定計算之懲罰性違約金，與因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權性質不同，自不適用民法第514條第1項之短期時效。被告抗辯原告前揭違約金請求均已罹於時效云云，並不可採。

五、綜上所述，原告依爭契約第27條以及債權讓與之法律關係、爭切結書備註⒊之約定，請求被告給付174萬8,000元【計算式：47萬元＋127萬8,000元＝174萬8,000元】，及自起訴狀繕本送達（見本院卷㈠第71頁）翌日即110年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：原告減縮部分依民事訴訟法第83條第1項前段、其餘部分依同法第79條。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　6 　　日

 

                  工程法庭    法  官  石珉千

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　10　　日

                              書記官  楊婉渝

附件一：建融、土融銀行利息及手續費損失

　　　　　　　　　　　　　　　

附件二：客戶賠償與遲延交屋利息補償