112年度消字第23號

原      告  盧東江 

訴訟代理人  蔡聰明律師

被      告  青霖建設有限公司

法定代理人  蔡永輝 

被      告  鄭雅吟 

共      同

訴訟代理人  朱麗真律師

上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。

被告青霖建設有限公司應給付原告新臺幣參佰參拾陸萬陸仟壹佰柒拾柒元，及自民國一百一十二年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告鄭雅吟應給付原告新臺幣柒佰捌拾肆萬玖仟柒佰捌拾元，及自民國一百一十二年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘備位之訴駁回。

訴訟費用由被告青霖建設有限公司負擔十分之一、被告鄭雅吟負擔十分之三，餘由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為被告青霖建設有限公司供擔保後，得假執行。但被告青霖建設有限公司如以新臺幣參佰參拾陸萬陸仟壹佰柒拾柒元或同面額之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第三項於原告以新臺幣貳佰陸拾貳萬元或同面額之銀行可轉讓定期存單為被告鄭雅吟供擔保後，得假執行。但被告鄭雅吟如以新臺幣柒佰捌拾肆萬玖仟柒佰捌拾元或同面額之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘備位之訴假執行之聲請駁回。

壹、程序部分

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原告起訴原聲明：㈠被告青霖建設有限公司（下稱青霖公司）應給付原告新臺幣（下同）2,832萬2,500元，及自民國112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第5頁）。嗣追加鄭雅吟為被告、變更聲明為先位聲明：㈠青霖公司、鄭雅吟應連帶給付原告2,832萬2,500元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、㈡原告願以現金或可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠青霖公司應給付原告849萬6,750元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、㈡鄭雅吟應給付原告1,982萬5,750元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、㈢原告願以現金或可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第221至222、242頁），核屬請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

貳、實體部分　　

三、本院得心證之理由：

㈠、被告雖抗辯原告以107年1月30日律師函向青霖公司表示拒絕給付，並解除系爭房屋買賣契約，而原告既已為解約之意思表示，自無請求青霖公司履約之權利等語。然觀諸107年1月30日律師函之全文內容（見本院卷第121至125頁），可知原告係以其購買系爭房地係因青霖公司標榜系爭建案正對臺北市網球中心及戶戶面對公園綠地，但實際上卻不相符，又系爭建案有違反建築法規二次施工及現場施作項目與合約圖說不符之情事，而有解除契約之事由，希望青霖公司辦理解約事宜等語，足見原告未具體表示解除系爭契約之法律上依據，而係請求青霖公司同意雙方合意解除系爭契約。又參照青霖公司向原告所寄送律師函之內容（見本院卷第127頁），可知青霖公司明確向原告表示礙難同意原告解除系爭契約，是與107年1月30日律師函合併觀察，足見兩造未於107年間達成解除系爭契約之共識，故系爭契約於該時尚未經解除而屬有效，自無法逕以107年1月30日律師函認定原告無請求被告履約之權利，則被告此部分抗辯難認可採。又被告抗辯其已於109年間口頭向原告解除系爭契約等節，為原告所否認，自應由被告就此部分有利於其之事實負擔舉證之責，惟被告就此並未提出證據以證其說，則被告抗辯系爭契約業於109年間經其解除，亦難可採。　　

㈡、次參之系爭房屋買賣契約第26條第4項、第5項前段約定：「賣方應保證本約買賣標的產權清楚，且絕無一屋數賣之情事。賣方如有糾葛情事或設定抵押權（不含賣方代買方向金融機構貸款設定之抵押權，及賣方為擔保買方繳付本約買賣價款所設定之抵押權）均應於交屋前塗銷理清。」、「若賣方違反前開規定，致給付不能時，買方得解除本約。」等內容（見本院卷第48頁）。經查，原告主張被告於109年間將系爭房地出賣予第三人，並於109年8月7日以買賣為原因移轉登記予第三人所有等情，有系爭房屋之登記謄本、被告與第三人之買賣契約、系爭房屋之異動索引在卷可稽（見本院卷第61至62、131至143、203至205頁），並為被告所不爭執，堪信為真實，是被告將系爭房地出賣並移轉所有權予第三人時，已使系爭契約陷入給付不能之狀態，符合系爭房屋買賣契約第26條第4項、第5項前段約定之違約事由，故原告既以112年5月22日存證信函向青霖公司表明依前開規定解除契約，該存證信函並於112年5月23日送達青霖公司（見本院卷第63至68、184頁），則原告主張其以112年5月22日存證信函向青霖公司合法解除系爭房屋買賣契約，即屬可採。又參之系爭土地買賣契約第15條第1項約定：「買方所簽立之『溫布敦19房屋預定買賣契約書』和本約有不可分之連帶關係。兩者有關契約之簽訂及違約責任各自獨立；但效力則相互依存，亦即，任一契約具有之無效、撤銷、解除之法律效果，其效力均及於另一契約。」等內容（見本院卷第19頁），可知系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約具有連動及依存之關係，是原告既以112年5月22日存證信函向青霖公司合法解除系爭房屋買賣契約，依據前開系爭土地買賣契約第15條第1項約定，系爭土地買賣契約亦隨同解除，則原告主張其以112年5月22日存證信函向青霖公司合法解除系爭房屋買賣契約之同時，系爭土地買賣契約亦隨同於112年5月23日合法解除，亦屬可採。至於被告雖抗辯其以112年6月5日律師函通知原告系爭契約已解除等語，然原告業於112年5月23日合法解除系爭契約在前，被告已無從再為解除系爭契約之意思表示，即無再予審酌之必要，附此敘明。

㈢、又參之系爭土地買賣契約第13條第5項約定：「若賣方違反前開規定，致給付不能時，買方得解除本約，解約時賣方除應將已收兌現款項金額按法定利息計算退還買方外，並賠償本契約總價款百分之15計算之懲罰性違約金予買方，但該賠償之金額，如超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定：「若賣方違反前開規定，致給付不能時，買方得解除本約，解約時賣方除應將已收兌現款項金額按法定利息計算退還買方外，並賠償房屋總價款百分之15計算之懲罰性違約金予買方，但該賠償之金額，如超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」等內容（見本院卷第19、48頁）。經查：

　1.原告主張其就系爭契約已付價金總額為1,888萬元，被告於酌減前應給付違約金總額為944萬2,500元等節，為被告所不爭執（見本院卷第186頁），又參照系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約之內容（見本院卷第13、29頁），可知系爭房地有關土地部分之價金為4,406萬5,000元、有關房屋部分之價金為1,888萬5,000元，合計為6,295萬元（計算式：4,406萬5,000元＋1,888萬5,000元＝6,295萬元），故土地部分價金占房地總價金之比例為0.7（計算式：4,406萬5,000元÷6,295萬元＝0.7）、房屋部分價金占房地總價金之比例為0.3（計算式：1,888萬5,000元÷6,295萬元＝0.3），則依前開比例計算，原告得請求青霖公司返還房屋價金566萬4,000元（計算式：1,888萬元×0.3＝566萬4,000元）、給付懲罰性違約金283萬2,750元（計算式：944萬2,500元×0.3＝283萬2,750元）；原告得請求鄭雅吟返還土地價金1,321萬6,000元（計算式：1,888萬元×0.7＝1,321萬6,000元）、給付懲罰性違約金660萬9,750元（計算式：944萬2,500元×0.7＝660萬9,750元）。

　2.又按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。尤以當事人約定懲罰性違約金者，於債務人不履行時，債權人除得請求債務人給付違約金外，尚得請求履行債務或債務不履行之損害賠償，就債權人之損害已有相當之填補，自應加以斟酌（最高法院111年度台上字第2443號民事判決意旨參照）。細繹系系爭土地買賣契約第13條第5項約定、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定（見本院卷第19、48頁），業已敘明以總價款百分之15計算之違約金性質為懲罰性違約金，核其目的係督促被告依約保證系爭房地產權清楚並無一屋數賣之情事，復衡以兩造對於此違約金之性質屬懲罰性違約金亦未加以爭執，則應認前開違約金之性質為懲罰性違約金。本院審酌系爭契約之目的在於買賣土地及房屋，土地及房屋之所有權是否清楚為系爭契約能否順利履行之重要關鍵，若有一屋數賣之情形，系爭契約之主給付義務顯然無法履行，又此部分違約金設有以已繳價款之金額為計算之上限，賠償範圍並非毫無限制，且參以內政部所編預售屋買賣契約範本第25條第3項約定：「買方依第一款或第二款解除契約時（按指賣方違背賣方之瑕疵擔保責任之規定），賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併返還，並應同時賠償房地總價款百分之__（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」等內容（見本院卷第356頁），可知預售屋買賣契約範本係以房地總價款之百分之15所計算之金額作為賣方違背一屋數賣規定時之違約金下限，足見原告本件所請求之違約金並無過高而須酌減之情事。綜合上情，被告抗辯原告所請求之違約金過高而應予以酌減，並不可採。

　3.至於原告雖請求被告應就前開已付價金總額1,888萬元、違約金總額944萬2,500元，負擔連帶給付責任等語。惟參照系爭土地買賣契約第15條第1項約定：「買方所簽立之『溫布敦19房屋預定買賣契約書』和本約有不可分之連帶關係。兩者有關契約之簽訂及違約責任各自獨立；但效力則相互依存，亦即，任一契約具有之無效、撤銷、解除之法律效果，其效力均及於另一契約。」等內容（見本院卷第19頁），可知系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約雖屬相互依存之關係，但就違約責任部分也已明確約定各自獨立，原告亦未提出其他證據，證明被告明示或依契約及法律規定應負擔連帶給付責任，故原告此部分主張難認可採，又原告已表明先位部分如認被告不成立連帶給付法律關係，則審理備位請求部分，即不必審酌請求被告共同給付部分等語（見本院卷第241頁），則原告先位依系爭土地買賣契約第13條第5項、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定及連帶法律關係，請求被告連帶給付原告2,832萬2,500元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應屬無據。

  4.從而，原告系爭土地買賣契約第13條第5項、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定，請求青霖公司給付849萬6,750元（計算式：566萬4,000元＋283萬2,750元＝849萬6,750元）；請求鄭雅吟給付1,982萬5,750元（計算式：1,321萬6,000元＋660萬9,750元＝1,982萬5,750元），應屬有據。

㈣、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號民事判決意旨參照）。就被告所主張如附表所示與原告本件請求抵銷之債權，逐一論斷如下：

　1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條第1項、第231條第1項分別定有明文，前開規定依民法第227條第1項規定，於債務人因可歸責之事由致不完全給付時準用之。次按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第2項亦有明文。又按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義，認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在（最高法院96年度台上字第1204號民事判決意旨參照）。經查，系爭契約業經原告以112年5月22日存證信函合法解除等情，業經本院認定如前。然被告抗辯其於107年1月10日催告原告於同年1月25日前履行辦理銀行對保、產權移轉用印等義務，原告已於107年1月10日收受前開青霖公司向原告所寄送律師函，惟於同年1月30日寄發律師函予青霖公司表示拒絕給付等情，業據提出雙方律師函暨收件回執為憑（見本院卷第121至126頁、155至161頁），且原告亦不爭執其並未依約辦理銀行對保、產權移轉用印等手續，堪認原告於系爭契約合法解除前之107年1月26日起即對被告負未給付價金之給付遲延責任。

　2.有關附表編號1所示107年1月26日至112年5月21日期間之產權移轉款給付遲延利息部分

　  參之系爭房屋買賣契約第26條第1項前段約定：「買方如有未履行本約第7條有關之付款約定時，其逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現部分，買方均應加付逾期應繳款項，每日以萬分之二單利計算之金額，作為遲延利息。」、系爭土地買賣契約第13條第1項前段約定：「買方如有未履行本約第6條有關之付款約定時，其逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現部分，買方均應加付逾期應繳款項，每日以萬分之二單利計算之金額，作為遲延利息。」等內容（見本院卷第18、47頁），並參照系爭房屋買賣契約第9條、系爭土地買賣契約第8條約定（見本院卷第15、32頁），可知原告應依系爭契約之【附件一付款明細表】依序給付被告產權移轉款，再觀諸前開付款明細表（見本院卷第389至391、399至401頁），可知原告尚未給付之產權移轉款有關土地部分為3,085萬元、有關房屋部分為1,302萬元，而原告就被告所主張計算遲延利息之起訖日即107年1月26日起至112年5月21日止亦未加以爭執，是被告依前開約定，請求原告給付青霖公司有關房屋部分自107年1月26日起至112年5月21日止，按每日萬分之2計算之遲延利息即505萬4,364元（計算式：1,302萬元×2/10000/日×1,941日＝505萬4,364元）、給付鄭雅吟有關土地部分自107年1月26日起至112年5月21日止，按每日萬分之2計算之遲延利息即1,197萬5,970元（計算式：3,085萬元×2/10000/日×1,941日＝1,197萬5,970元），應屬有據。

　3.有關附表編號2、3、5所示二次代銷服務費、客變格局回復原狀工程費用、跌價損失部分

　　又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院98年度台上字第673號民事判決意旨參照）。被告固請求原告賠償如附表編號2、3、5所示之二次代銷服務費、客變格局回復原狀工程費用、跌價損失等損害，然此部分損害均係被告於系爭契約尚未經原告合法解除前，即另行出售第三人所致，難認屬可歸責於原告之事由，亦非係因原告遲延給付所生之損害。是被告主張其受有此部分損害，難認與原告遲延給付價金之間具有相當因果關係，故被告請求原告賠償附表編號2、3、5所示二次代銷服務費、客變格局回復原狀工程費用、跌價損失，難認有據。

　4.有關附表編號4所示代墊107至109年房屋稅部分

　　參之系爭房屋買賣契約第9條第4款約定：「買方同意自產權移轉登記完成後，賣方取得買方之金融貸款日起，該貸款利息，由買方負擔，但賣方應於取得買方金融貸款日後七日內，通知買方交屋。」等內容（見本院卷第32頁），而被告前於107年1月10日即催告原告於同年1月25日前履行辦理銀行對保、產權移轉用印等義務，然遭原告拒絕給付，業如前述，堪認原告如依約於107年1月25日辦理銀行對保及產權移轉用印等義務，被告即可於取得買方金融貸款日後7日內，通知原告交屋，而被告因原告可歸責於己之給付價金遲延，致其自行繳納107年至109年度房屋稅依序為2萬5,897元（計算期間自106年7月1日起至107年6月30日止）、3萬713元（計算期間自107年7月1日起至108年6月30日止）、3萬4,706元（計算期間自108年7月1日起至109年6月30日止），有房屋稅繳款書在卷可考（見本院卷第171至175頁），堪信為真實。因此，加計青霖公司通知原告之交屋天數，應認青霖公司得請求原告賠償其繳納自107年2月1日起至109年6月30日止之房屋稅，合計為7萬6,209元（計算式：2萬5,897元×5月÷12月＋3萬713元＋3萬4,706元＝7萬6,209元，小數點以下四捨五入）。　　　

　5.有關附表編號6所示懲罰性違約金部分

　　參照系爭房屋買賣契約第26條第2項約定：「買方若因辦理貸款之條件不合、或中途改變主意不貸、或未依通知期限辦妥一切貸款手續、或主動向金融機構表明拒絕貸款、暫緩撥款、附帶任何條件或附帶期限撥款、或因買方之任何因素使賣方無法如期取得全部貸款，賣方得解除本買賣契約，解約時賣方得沒收依契約總價百分之15計算之違約金，但若該賣方得沒收之違約金超過買方已繳價款者，則以買方已繳價款為限。」、系爭土地買賣契約第13條第2項：「買方若因辦理貸款之條件不合、或中途改變主意不貸、或未依通知期限辦妥一切貸款手續、或主動向金融機構表明拒絕貸款、暫緩撥款、附帶任何條件或附帶期限撥款、或因買方之任何因素使賣方無法如期取得全部貸款，賣方得解除本買賣契約，解約時賣方得沒收依契約總價百分之15計算之違約金，但若該賣方得沒收之違約金超過買方已繳價款者，則以買方已繳價款為限。」等內容（見本院卷第18、47頁），可知被告如欲請求此部分違約金，應以被告以前開約定合法解除系爭契約為前提，惟系爭契約業經原告以112年5月22日存證信函合法解除，被告已無從再依前開約定解除系爭契約，則被告此部分請求難認有據。

　6.綜上，青霖公司合計得請求原告賠償513萬573元（計算式：505萬4,364元＋7萬6,209元＝513萬573元），鄭雅吟得請求原告賠償1,197萬5,970元，被告並以此行使抵銷抗辯，核與前開規定相符，是被告為抵銷抗辯後，青霖公司尚應給付原告336萬6,177元（計算式：849萬6,750元－513萬573元＝336萬6,177元），鄭雅吟尚應給付原告784萬9,780元（計算式：1,982萬5,750元－1,197萬5,970元＝784萬9,780元）。因此，原告備位依系爭房屋買賣契約第26條第5項約定，請求青霖公司給付336萬6,177元；原告備位依系爭土地買賣契約第13條第5項約定，請求鄭雅吟給付784萬9,780元，應屬有據。　　

㈤、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告對於被告之價金返還請求權、違約金給付請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而原告係以112年5月22日存證信函、112年11月9日民事準備三狀分別對青霖公司、鄭雅吟為請求，前開存證信函、書狀繕本各係於112年5月23日、112年11月16日送達青霖公司、鄭雅吟，有本院送達證書在卷可考（見本院卷第231頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第184頁），依據前開說明，原告請求青霖公司給付自112年5月22日存證信函送達之翌日即112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息、請求鄭雅吟給付自112年11月9日民事準備三狀送達之翌日即112年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。　　

四、綜上所述，原告先位依系爭土地買賣契約第13條第5項、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定、連帶法律關係，請求被告應連帶給付2,832萬2,500元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。另原告備位依系爭土地買賣契約第13條第5項、系爭房屋買賣契約第26條第5項約定，請求青霖公司給付336萬6,177元，及自112年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息、鄭雅吟給付784萬9,780元，及自112年11月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　113　 年     6    月　　 28　 日

                  民事第四庭  審判長法  官  溫祖明 

                                    法  官  蕭涵勻

　                                  法  官  林承歆

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113　 年     6    月　　 28　 日

                                    書記官  何嘉倫

附表：（元：新臺幣/日期：民國）