112年度消字第46號

原      告  蘇鼎富 

被      告  鑫和建設開發股份有限公司

法定代理人  曾國昌 

訴訟代理人  曾國龍律師

            陳奕君律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年6月27日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）233萬8,290元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於民國113年6月17日具狀減縮上開聲明為：被告應給付原告209萬5,047元，及自民事減縮訴之聲明聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷第411頁），參諸前揭規定，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：伊向被告買受預定興建之「人之初」大樓建物、車位及基地（以下合稱系爭房地），並於109年7月28日簽訂「房屋土地預定買賣契約書」（下稱系爭契約），約定總價款1,350萬元。依系爭契約第2條約定，被告應確保廣告內容真實，廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為契約之一部分，惟被告交屋後，伊發現被告於廣告中列載之公共設施有多項未完工（包含：頂樓BBQ空中花園＆露營休憩、曬被區、ETC車道感應、地下室加設網路強波器等設備）。被告未將約定之公共設施完工交付，反透過系爭房地所在之人之初社區管理委員會（下稱社區管委會）提議，將未完工之公共設施以「施工成本」折現給前開管委會，伊雖提出異議，然前開社區之區分所有權人會議仍表決通過將未完工之公共設施以成本價折現30萬元給社區管委會，被告既未依系爭契約之銷售廣告內容施作並給付約定之公共設施，應屬不完全給付，復被告以人之初區分所有權人會議決議通過為由而不予補正，且業於112年8月15日完成公共設施點交程序，該瑕疵給付已無法補正，伊因此受有損害，經推估前開瑕疵問題將導致收益及期末處分資產價值減損率約5%，則伊持有系爭房地於同時期之價格約為1,343萬9,063元（計算式：｛509,688,000×〈1－5%〉/〈1＋1.5%〉×5｝×299/10000＝13,439,063），可得計算系爭房地減損價金應為正常情況價值扣減瑕疵情況價值後之差額，即1414萬6,382元－1343萬9,063元＝70萬7,319元，該差額亦等於以比較法求得修復費用與污名價值減損之加總。被告以成本價折現交付社區管委會公共基金30萬元，按原告持分比例計算為8,970元（即折現金額30萬×原告土地持分299/10000）係交付給社區管委會公共基金，原告將另案請求社區管委會返還8,970元，經將該金額予扣除後，餘額為69萬8,349元，伊自得依民法第354條第1項、第227條第1項、第359條規定及系爭契約第25條約定，請求被告減少價金69萬8,349元。又被告未確保廣告內容之真實，對消費者之原告所負之義務低於廣告內容，亦違反消費者保護法第22條規定，爰依公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第1項規定，請求被告給付伊2倍之懲罰性賠償金155萬8,860元，則被告合共應給付伊209萬5,047元等語。並聲明：㈠被告應給付原告209萬5,047元及自民事減縮訴之聲明聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告依兩造所立系爭契約第21條約定，本應向社區管委會點交公共設施，被告為如期完成前開事宜，多次與社區管委會洽商，其後於110年10月14日經社區管委會要求，應就銷售廣告中所承諾施作之公共設施折現為30萬元給付，前開金額雖高於被告施作之成本及工費，被告為尊重社區管委會之要求，乃同意而為退讓。詎原告知悉上情後即請社區管委會將「是否同意被告於銷售廣告中將承諾設施依實際點交折現為30萬元」一案，提交區權人會議決議，嗣於111年1月15日區權人會議中經住戶議決而同意將前述公共設施折現，並有書面記錄可參，被告旋依上開會議決議完成點交。又人之初社區之共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備（即公共設施）依系爭契約第21條約定，其驗收點交由社區管委會為之，原無從以個別買受人之認定而主張各自之契約上之履行請求權，被告業已依債之本旨為給付，且該給付未悖債之本旨，被告即無債務不履行或負物之瑕疵擔保責任之情事。再被告於系爭房地出售廣告圖冊所載：「…頂級野營的生活情趣，就在頂樓相見，與數萬星星一同暫忘城市的高壓，感受放鬆的自在慢活」等文字之整體，顯在強調建案納入實用性考量，乃屬商業上情境營造之方法，在交易習慣上難認原告信賴此將成為契約之一部，是縱該房地廣告為兩造買賣契約內容之一，惟因原告未提出客觀事證證明其因此受有何損害，而僅基於個人主觀判斷斷定構成系爭房地價格之減損，於法自有誤會等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張兩造於109年7月28日訂立系爭契約，約定由原告以總價1,350萬元向被告買受預定興建之系爭房地，該房地嗣並已交付、登記為原告所有；又人之初社區第一屆第二次臨時區分所有權人會議議決通過同意被告依現況，將社區未完工公共設施以成本價折現30萬元點交給社區管委會等節，均為被告所不爭執（本院卷第363至365頁）；復有卷附原告所提系爭房地預定買賣契約書、系爭房地所有權狀、人之初社區第一屆第二次臨時區分所有權人會議社區議題開票結果、議決單等件在卷可佐（本院卷第25至27頁、第31至143頁、第191頁、第193至223頁、第317至333頁），此部分之事實堪信為真。　　

四、得心證之理由

　　原告主張被告未依系爭契約提供之廣告圖說施作前述之公共設施，其得依民法第354條第1項、第227條第1項、第359條規定及系爭契約第25條約定，請求被告減少系爭房地買賣價金；另因被告未確保廣告內容之真實，違反消費者保護法第22條規定，其另得依公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第1項規定，請求被告給付2倍之懲罰性賠償金等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠、被告基於系爭契約約定，負有興建系爭房地預售廣告所示之「一樓迎賓門廳」、「頂樓BBQ空中花園＆露營休憩、曬被區」、「ETC車道感應設備門禁」、「地下室網路強波器」等公共設施之義務。

　⒈按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」、「本法第22條至第23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播」，104年6月17日修訂前消費者保護法第22條、同法施行細則第23條分別定有明文。次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院101年度台上字第122號判決意旨參照）。　　

　⒉查兩造所締系爭契約依原、被告所提供形式及所載相符之預售廣告書面，其廣告圖說樣式確載有「一樓迎賓門廳」、「頂樓星空露營休憩」3D透視示意圖、「ETC感應設備運用在門禁系統」及「在地下室加設網路強波器」等內容之文字（本院卷第153至155頁、第337至338頁），足可認被告係表示人之初社區將興建前開所列之公共設施項目，於預售屋交易習慣上，前開廣告足以使一般消費者信賴其將成為買賣契約內容之一部，復參酌被告與社區管委會點交會商紀錄之項目二上，亦明確記載被告於銷售廣告中承諾之設施（含示意圖）包括「一樓大門右側大理石牆面」、「停車場ETC設備」、「頂樓露營設施」、「地下一樓強波器」等項（本院卷第171至173頁、第307至308頁），益徵被告有允諾施作上開公共設施，是被告應受前開廣告內容所拘束，負有興建前揭公共設施義務甚明。被告茲臨訟主張上開廣告內容僅係商業情境營造方法，交易習慣上難認原告將產生信賴為系爭契約之一部云云，顯與消費者保護法第22條第1項立法意旨及交易常情不符，要難憑採。

㈡、原告可否要求被告點交前開公共設施：

　⒈按「管理委員會之職務如下：十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管」、「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之」，公寓大廈管理條例第36條第11款、第57條第1項分別定有明文。依上規定，公寓大廈共用部分與附屬設備（包含公共設施）係由管委會負責點收（移交) ，則本件被告就其於銷售廣告中承諾施作之前述迎賓門廳等公共設施，自無須向個別區分所有權人逐一為點交。

　⒉又兩造於系爭契約第21條就公共設施之交付約定為：「一、乙方（即被告）依相關法令應協助本大樓全體所有權人召集區分所有權人召開第一次區分所有權人會議…二、乙方應於取得使用執照後6個月內完成本大樓公共設施，管理委員會應依『公寓大厦管理條例』第57條規定於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後7日內，會同管理委員會現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備、設施設備使用維護手冊、廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電機械設施、消防管線圖說等資料移交之，因非可歸責於乙方之事由致管理委員會或管理負責人未能接收，及非可歸責於乙方之事由致未成立管理委員會或未選任管理負責人而不能接收者，視為已由全體區分所有權人接收，甲方無條件同意乙方得逕為結束託管責任。三、為維持本大樓良好秩序及公共安寧確保全體區分所有權人之權益，甲方應遵守住戶管理規約約定内容詳如〈附件五〉之規定」（本院卷第69頁），亦明示公共設施係由被告移交予社區管委會，核與上開公寓大廈管理條例規定相符。更稽以前開約款所載：「乙方依相關法令應協助本大樓全體所有權人召集區分所有權人召開第一次區分所有權人會議」、「乙方…會同管理委員會現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備…移交之，因非可歸責於乙方之事由致管理委員會…未能接收，及非可歸責於乙方之事由…而不能接收者，視為已由全體區分所有權人接收」等文字，益徵本件公共設施應由被告點交（移交）予管委會。

　⒊綜前開公寓大廈管理條例規定及系爭契約約定可知，系爭房地建案之公共設施完工後，係由社區管委會代表全體區分所有權人，與被告進行點交、受領買賣標的物中之公共設施，並負責移交後之管理維護。矧究公寓大廈管理條例之立法意旨，係因公寓大廈區分所有權人即本件原告與系爭房地之銷售建商即本件被告間之個別房屋買賣法律關係具有集體性，為免區分所有權人各自與建商就公共設施進行移交之繁瑣，故規定統由公寓大廈管委會代表區分所有權人與建商進行移交，俾免於建商與區分所有權人各自辦理易生混亂，是公寓大廈管委會得向建商請求移交公共設施，係本於各區分所有權人與起造人間之買賣契約而生之請求權，透過法律規定由管委會統一行使，此亦屬首屆管委會職務之ㄧ。是於本件關於公共設施請求移交之集體性事務言，應由社區管委會對於被告立於債權人之地位，受領被告相關公共設施之給付，原告無權另行請求被告交付前開公共設施甚明。

㈢、被告與人之初社區管委會已就未施作之公共設施達成協議，並經全體區權人議決通過，被告於系爭契約之給付義務已因其後之清償而消滅：

　⒈按依債務本旨向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。又和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦分有明文。且和解契約為諾成及不要式契約，於當事人雙方意思表示合致時，即為成立（最高法院106年度台上字第496號判決意旨參照）。查關於系爭契約所定之公共設施給付，依約係由被告與社區管委會辦理點交程序，已如前述，則就被告允諾而未給付之前開公共設施賠償事宜，自應由社區管委會出面與被告協調、處理。而稽之卷附兩造所提之110年10月14日「人初大樓管理會議（下稱系爭會議）紀錄」項目二，復已明載：「鑫和建設開發股份有限公司於銷售廣告中承諾之設施（含示意圖），依大樓實際點交時折現，現金折價金額共30萬元整：一樓大門右側大理石牆面；停車場ETC設備；頂樓露營設施；大樓點交（廠商點交費用折現約4萬元整）；地下一樓強波器；地下二樓無施作複壁抽水補助折現；烘衣機（頂樓）；宅急便冰櫃（一樓）銷售口頭承諾」等語無訛。又對應上列被告應施作設施金額之估算，業經被告承辦人員製表逐一列示：一樓大門右側大理石牆面40,000元；停車場ETC設備80,000元；頂樓露營設施10,000元；大樓點交折現40,000元；地下一樓強波器8,000元；地下二樓無施作複壁抽水補助折現30,000元；烘衣機（頂樓）40,000元；宅急便冰櫃（一樓）10,000元，合計為25萬8,000元，管委會提（議）為30萬元（成交）等項，並呈代表被告參與點交之「胡清水」簽名（簽名日為110年10月14日，見本院卷第171至173頁、第179頁、第307至308頁、第311頁）。互核前開會議記錄所載項目及製作紀錄之緣由，前開會議決議顯為解決被告與人之初大樓區權人間，就被告承諾施作之公共設施事項，因被告同意社區管委會提議之以給付30萬元代原定公共設施之點交，而由被告之有權代表胡清水簽名結案，顯見系爭會議項目二所列公設移交折現事項，係被告與社區管委會間因和解約定之互相讓步方案。

　⒉嗣社區管委會將與被告協商之系爭會議記錄項目二所列事項，作成「你是否同意鑫和建設開發股份有限公司，於銷售廣告中承諾設施，依實際點交折現為30萬元整？」之討論議題，提交111年1月15日召開之臨時區權人會議決議後，同意將相關公設折現，有卷附該次區權人臨時會議公告、會議記錄、社區議題投票統計等件可參（本院卷第181頁、第183頁、第191至193頁）。按諸區權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之（公寓大廈管理條例第31條參照），及人之初社區住戶規約第3條第10款所定：區分所有權人會議討論事項，除第3款第1目至第5目應有區分所有權人及區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意外，其餘決議均應有區分所有權人及區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之（見本院卷第111頁），本件人之初社區住戶於臨時區權人會議中，既有全部區權人20人中之15位出席，並經出席13人表示同意，而通過上開決議折讓事項之議案，有卷附該次臨時會議之出席人員簽到表、社區議題開票結果、議案投票單、社區議題投票統計及開票結果可考（本院卷第185頁、第191至223頁），核已符合上開公寓大廈管理條例及人之初社區住戶管理規約規定。準此，被告與社區管委會既就被告承諾施作之公共設施，達成折價以30萬元給付代原設施點交之合意，且業經區權人會議議決通過，而其內容又無何違反法令或章程之無效情形，復未有何於議決後3個月內經請求法院撤銷決議之情，則原告自應受上開區分所有權人會議之拘束。

　⒊再參諸原告提出而被告所不爭執之「公寓大廈（社區）共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備點交表」，本件被告與社區管委會已於112年8月15日簽署、用印完成人之初社區公共設施之點交程序，並於該點交表說明欄載稱：「ETC車道感應設備、空中洗衣區烘衣設備等起造人銷售廣告中承諾設施，由起造人折換現金30萬元整於管理委員會（起造人應於公設點交完成，雙方用印後7個工作天內撥款至管委會指定帳戶：富邦銀行…」等語明確（本院卷第377至379頁），則被告既已就原告指陳其未施作之公共設施，向受償權人社區管委會清償完畢，原告對於被告即無相關債權存在，原告茲依民法第354條第1項、第227條第1項、第359條規定及系爭契約第25條約定，請求被告給付減少系爭房地買賣之價金69萬8,349元，自無理由。

㈣、原告請求被告給付懲罰性賠償金部分有無理由。

　⒈原告主張依民法第354條第1項、第227條第1項、第359條及系爭契約第25條第1項約定，向被告請求減少買賣價金69萬8,349元；另依公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第1項規定，請求被告就廣告內容違反消費者保護法第22條規定，給付2倍懲罰性賠償金，然系爭契約第25條第1項既約定「乙方（即被告）違反…『瑕疵擔保責任』之規定者，甲方（即原告）得解除本契約；解約時乙方除應退還甲方已兌現之房地價款外，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償依房地總價款百分之（不得低於15%）計算之違約金予甲方」等語（本院卷第73頁），可知當被告違反瑕疵擔保責任經原告解除契約時，原告始得請求被告賠償約定之違約金。而本件被告應施作、點交之公共設施性質上屬於人之初社區區權人共有部分，原告本無單獨對被告請求之權利；另被告雖未施作而有不完全給付之情，然原告所屬社區管委會既已與被告達成折價30萬元給付而互為讓步之方案，原告依瑕疵擔保之約定請求被告賠償違約金，即屬無據。

　⒉原告主張被告未確保廣告內容之真實，對消費者即原告所負之義務低於廣告內容，違反消費者保護法第22條規定，乃依公平交易法第21條第1項、第31條、第32條第1項規定請求被告給付2倍懲罰性賠償金部分。

　⑴按消保法參考美國懲罰性賠償法制，於第51條立法明定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，依前開法文，消費者須於「依本法所提之訴訟」，始得請求懲罰性賠償。而所謂「依本法所提之訴訟」，於消費者與企業經營者間就商品或服務所生之爭議，依消保法之規定（如第7條第3項之規定等），提起損害賠償之訴訟者屬之（最高法院108年度台上大字第2680號裁定意旨參照）。從而消保法所指之依「本法」所提之訴訟，係指以「消保法規定」為請求權基礎所提之訴訟。而查原告於本件對被告所提之損害賠償之訴，係援引民法及系爭契約約定，原告書狀縱有列載消保法第22條第1項法文，亦只在佐證其具有前揭民法上權利；況消保法第22條所定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，僅為廣告效果之規定，並非請求權之基礎，是本件亦無從援前開消費者保護法第22條規定為被告負損害賠償責任之依據。

　⑵至於公平交易法第31條第1項、第32條固分別規定：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之3倍」、「本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自為行為時起，逾10年者亦同」。然原告於本件訴訟並未具體指明被告有如何構成違反公平交易法之情事，縱被告就以廣告文案允諾施作之頂樓BBQ空中花園、曬被區、ETC車道感應、地下室加設網路強波器等公共設施未予施作，然此縱或構成民法債務不履行之不完全給付法律關係，仍難認被告有何故意致原告受損或侵害其權益之情事，亦顯不符公平交易法得請求懲罰性賠償金之要件。是原告以被告為企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容為由，主張被告違反消保法第22條規定，並援引公平交易法第31條第1項、第32條之規定，請求被告賠償2倍懲罰性違約金，亦非有據。

五、綜上所述，原告以人之初社區有如前所述公共設施未為給付之瑕疵，依民法第354條第1項、第227條第1項、第359條規定及系爭契約第25條約定，請求被告減少價金69萬8,349元；並依公平交易法第31條、第32條第1項規定，請求被告給付2倍之懲罰性賠償金155萬8,860元，合共209萬5,047元，及自民事減縮訴之聲明聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。　　

六、兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，而無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

七、依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

                  民事第三庭    法　官　蔡英雌

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　26　　日

                                書記官  郭家亘