112年度訴字第3119號

原      告  李○羽 

法定代理人  李○胤 

訴訟代理人  葉恕宏律師

被      告  華南商業銀行股份有限公司

法定代理人  張雲鵬 

訴訟代理人  張伃萱律師

            謝昆峯律師

            徐沛曛律師

上列當事人間請求返還消費寄託款等事件，本院裁定如下：

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

一、按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，經命補正而未補正者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。又關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定，同法第47條亦定有明文。再依民法第1086條第1項規定，父母為其未成年子女之法定代理人；及第1089條第1項規定：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等），則非所謂不能行使（最高法院62年台上字第415號判決先例參照）。是法定代理權既為父母對於未成年子女權利之一種，自應共同行使，除有一方不能行使權利之情形外，殊無由他方單獨行使之餘地。則未成年人為民事訴訟之原告時，除有父母中一人不能行使之情形外，應由父、母共同代理（最高法院81年度台上字第613號判決參照）。而按父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人，固為民法第1086條第2項所明定；但依上開條文之規定，須未成年子女與其父母之行為有利益相反，致其父母均不得代理之情事，始有為未成年子女選任特別代理人之必要；故於此情形，當亦無民事訴訟法第51條第2項規定適用之餘地。

二、查原告為民國000年0月生，於本件起訴時為8歲，現仍為未成年人，其父、母分別為甲○○、賴○羽，並因甲○○認領原告，而於107年12月17日經法院調解由父母共同行使負擔未成年子女權利義務，上情有戶籍謄本、調解筆錄可稽（本院卷一第173至177頁）。雖原告之父另向本院聲請改定未成年子女權利義務行使負擔，但現尚未經裁定改定，併本院112年度家暫字第106號之暫時處分裁定，亦仍裁定由甲○○、賴○羽共同行使負擔對原告之權利義務，此有本院民事裁定足稽（見個資卷第83頁）。是依前開法律規定，無訴訟能力之原告有為訴訟之必要，應以其父、母為法定代理人；惟原告提起本件訴訟，僅列其父甲○○為原告之法定代理人，尚有未合。

三、又法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之。原告雖陳稱：其母前以非為原告之利益處分原告特有財產，更以違法手段辦理原告在被告銀行開立帳戶、申請網路銀行等事，與原告本件主張之原因事實、攻擊方法等，有利害衝突情事存在云云。查原告本件起訴雖主張被告受理其帳戶之開立、網路銀行之申請等，有未善盡消費寄託受託人善良管理人注意義務，而請求被告負損害賠償責任等情；但關於帳戶開立、網路銀行申辦過程，原告之母是否確有以違法手段辦理等節，尚待本院調查證據予以審認判斷，故原告上開所述，僅其單方面之主張，不得執此即謂原告之母有與原告利害衝突之狀況存在。綜此，難認原告之母賴○羽有不能行使對原告之未成年人權利義務行使負擔情形，自應與甲○○共同為原告之法定代理人。又本件並無原告之父母均不得代理之情事，自無為未成年之原告選任特別代理人之必要，亦無民事訴訟法第51條第2項規定適用之餘地。嗣經本院於113年5月29日言詞辯論期日裁定命原告應於15日內補正法定代理權之欠缺（本院卷二第434頁），原告迄仍未補正，其訴訟要件既有欠缺，依民事訴訟法第249條第1項第4款規定，應裁定駁回原告之訴。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

四、依民事訴訟法第249條第1項第4款，第95條，第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　2 　　日

                  民事第七庭  法　官　賴錦華

以上正本係照原本作成。

如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　2 　　日

                              書記官  陳玉鈴