112年度重訴字第693號

原      告  華南商業銀行股份有限公司

法定代理人  黃俊智  

訴訟代理人  范佐明  

被      告  林木己  

訴訟代理人  陸正康律師

            陸德瑞律師

被      告  林綋彰（原名：林奕軒）

上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於中華民國114年8月26日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院112年度台上字第323號判決意旨參照）。本件原告主張被告林奕軒（下逕稱其姓名）積欠伊新臺幣（下同）13,960,915元迄未清償，惟林奕軒於民國110年12月29日就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭不動產）以擔保債權總額500萬元為被告林木己（下逕稱其姓名）設定第二順位抵押權，及於111年2月23日以擔保債權總額500萬元為林木己設定第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權，均不存在，惟為林奕軒與林木己（以下合稱被告2人）間所否認，則兩造就系爭抵押權所擔保債權是否確實存在有所爭執，致原告私法上權利有受侵害之危險，而此不安之狀態，得以本判決除去之，揆諸上開說明，原告提起本件確認債權不存在之訴，自具確認利益。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第2款；同法第256條分別定有明文。查原告起訴時先、備位聲明之第四項原為：林木己以前三項抵押權聲明參與分配之執行程序（即本院112年度司執字第14539號執行事件，下稱系爭執行事件）部分應予撤銷。嗣系爭執行事件就系爭不動產之拍賣因無人應買而視為撤回，原告於113年7月1日具狀刪減原訴之聲明第四項部分（本院卷第307至308頁）；末於114年1月21日在不變更原訴訟標的下，更正原先、備訴之聲明如後所示之原告主張先、備位聲明部分，依上開規定，均無不合，應予准許。

三、被告林奕軒經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體方面：　　

一、原告主張：

　㈠林奕軒及訴外人億增營造有限公司（下稱億增公司）、李雋婕因積欠伊本金13,960,915元及利息、違約金（下稱系爭債權）未清償，伊向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理(嗣因系爭不動產無人應買而視為撤回)。詎被告2人為謀脫產，林奕軒分別於110年12月29日、111年2月23日就系爭不動產各以擔保債權總額500萬元為林木己設定第二、三順位抵押權（即設定系爭抵押權），顯有侵害伊之系爭債權，被告2人實際上並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權行為及物權行為均屬無效或應予撤銷，系爭抵押權應予塗銷等語。為此依民法第87條、第113條、第244條第1、4項規定提起本訴等語。

　㈡並先位聲明：⒈確認林奕軒就系爭不動產，於110年12月29日以擔保債權總額500萬元為林木己設定第二順位抵押權債權行為及物權行為，及於111年2月23日以擔保債權總額500萬元為林木己設定第三順位之抵押權債權行為及物權行為，各該抵押權所擔保之債權，均不存在。⒉林木己應將前項以收件字號建古字第025280號及文山字第021300號所為之抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⒈林奕軒就系爭不動產，於110年12月29日以擔保債權總額500萬元為林木己設定第二順位抵押權債權行為及物權行為，及於111年2月23日以擔保債權總額500萬元為林木己設定第三順位之抵押權債權行為及物權行為，均應予撤銷。⒉林木己應將前項以收件字號建古字第025280號及文山字第021300號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告部分

　㈠林木己略以：伊與林奕軒為父子關係，林奕軒是訴外人武洪工程有限公司(下稱武宏公司)及億增公司之大股東及實質負責人，因經營事業出現資金缺口，屢向伊借款支應，自107年1月25日至110年2月8日，總計借款金額至少達2,324萬274元，且伊於110年後仍陸續借款予林奕軒，故林奕軒始設定系爭抵押權之行為，係為擔保過去、現在及未來向伊借款之債權，係有對價關係，絕無任何通謀虛偽或為損害原告權益，原告主張系爭抵押權所擔保之債權為無效或系爭抵押權應予撤銷及塗銷登記，均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

　㈡林奕軒：未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為答辯。

三、本件爭點：

　㈠先位：系爭抵押權擔保之債權是否存在？系爭抵押權登記是否基於通謀虛偽意思表示而屬無效？有無塗銷之理由？

　㈡備位：被告2人間所為系爭抵押權登記，是否為無償行為？有無害及原告債權？有無塗銷之理由？　　　

四、本院之判斷：　

　㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？　

　⒈按原告提起確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又法院認定當事人所爭執之事實，應依證據，此證據不以直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院107年度台上字第1961號判決要旨參照）。次按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照)。另所謂最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供抵押物為擔保，就債權人對債務人現在已發生或將來可能發生一定範圍內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償之擔保物權。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院任108年度台上字第1661號、107年度台上字第2114號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所設定之擔保債權不存在，依上開說明，自應由被告2人就渠等間有擔保債權存在之事實，負舉證之責。　

　⒉原告主張被告2人設定系爭抵押權與其擔保之債權間顯與一般房地產交易市場行情不符，系爭擔保債權不存在等語。林木己則抗辯其與林奕軒是父子關係，過去十幾年來因林奕軒擔任武洪公司及億增公司之實際負責人及發展事業所需，故不斷借錢給林奕軒，其自107年1月25日至110年2月8日匯借金額達2324萬274元，若計算迄今，借款金額至少有3、4千萬元等語，並提出匯款單影本、借據、支付命令確定證明書及武宏公司、億增公司之變更登記表影本及借款明細表等件為佐（見本院卷第105至115頁、第181至199頁、第467頁）。經查：林木己主張自107年1月25日至110年2月8日間陸續借款予林奕軒，如附表所示編號1至12日所載，借款金額達2,324萬274元，提出如附表證據欄所示之匯款單為佐。本院審酌林木己與林奕軒為父子關係，林木己主張因林奕軒擔任億增公司、武宏公司之實際負責人而有週轉資金之必要，縱未書立借據下，其匯款如附表編號1至12之金額借貸與林奕軒，難謂該部分借貸關係有何違反常情或經驗法則之處，堪可採信。復參證人朱永琪到庭證稱略以：林木己曾委託伊代為清償林奕軒向訴外人緣欣公司借款200萬元之債務後，林木己再另以匯款方式將上開款項匯還給我等語，並提出匯款紀錄附卷為佐（本院卷第516至517頁、第525頁）；證人曹庭瑋即鼎泰當鋪之員工到庭證稱略以：林奕軒及李雋婕夫妻曾將汽車拿來店裡典當借款，事後由林木己代為清償100萬元後始贖回汽車等語（本院卷第534至535頁），由此足見林木己所陳稱其多年來借款予林奕軒並代林奕軒清償對外所負債務等情，洵非子虛。又查，前開林木己所主張其於110年2月8日前借給林奕軒之金額達2,324萬274元，顯已遠超過系爭抵押權所擔保之1000萬元債權，則林木己抗辯系爭抵押權設定之目的係作為林奕軒過去及將來向林木己借貸金額之擔保，亦無違常情。綜合上情，林木己抗辯被告2人間有債權債務關係，並因此設定系爭抵押權，尚非無據，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無理由。

　㈡系爭抵押權登記是否無效？有無塗銷之理由？　

　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。原告主張被告2人間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，即應就此負舉證責任；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

　⒉原告主張被告2人間設定系爭抵押權之債權及物權行為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。依系爭抵押權登記設定契約書「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書鎖定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、保證契約之債權及票據之權利、損害賠償，行使抵押權之訴訟及非訟費用....」等語（見本院卷第149、151頁），可見，系爭抵押權乃擔保債務人即林奕軒對抵押權人即林木己包括過去所負現在尚未清償及將來在本抵押權設定契約書約定最高限額（總計1000萬元），包括借款、票據。經查，兩造間於設定系爭抵押權前，至少有2,324萬274元之消費借貸法律關係存在，顯逾系爭抵押權設定擔保之債權總額1000萬元，且設定系爭抵押權之目的係為了擔保被告2人間消費借貸債務之清償等情，業經本院認定如前。然原告除以系爭抵押權設定與其擔保之債權間顯與一般房地產交易市場行情不符為由外，其就被告2人間係出於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權乙事，復未提出任何舉證，揆諸上開說明，原告主張被告2人間所為系爭抵押權屬通謀虛偽意思表示而屬無效，應予塗銷系爭抵押權設定等節，自無理由。

　㈢至原告依民法第244條第1項規定之備位訴訟部分，亦無理由：　

　⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依上開規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。

　⒉原告雖主張被告2人間設定系爭抵押權係基於虛偽之債權，屬無償行為，侵害原告之債權，應撤銷就系爭抵押權設定登記所為之債權行為及物權行為云云，惟原告並未能舉證被告間係基於通謀虛偽意思表示而為借款之債權行為及系爭抵押權設定登記之物權行為，業經本院認定如前，自難僅憑原告之主觀臆測，遽認被告間之債權行為及物權行為屬無償行為，自不符合前開撤銷詐害債權之要件。故原告備位聲明依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷林奕軒就系爭抵押權設定登記所為之債權及物權行為，及請求林木己塗銷系爭抵押權之設定登記等節，亦無理由。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　9 　　月　　25　　日

　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　潘英芳

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李文友