112年度重訴字第974號

原      告  呂陸陸  

            孫小媚（即吳東隆之承受訴訟人）

            吳諺松（即吳東隆之承受訴訟人）

            吳鈞祐（即吳東隆之承受訴訟人）

            吳資棋（即吳東隆之承受訴訟人）

            張靜宜  

            張秀瓊  

            黃春榮  

            郭純如  

共      同

訴訟代理人  曾威凱律師

被      告  同銘企業有限公司

兼

法定代理人  陳綉璟  

共      同

訴訟代理人  莫詒文律師

            陳婕瑜律師

            張智婷律師

            幸大智律師

            鄧雅蘭律師

被      告  吳瑋真  

            吳適宇  

共      同

訴訟代理人  莫詒文律師  

            張智婷律師                     

上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國115年2月3日言詞辯論終結，判決如下：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原告吳東隆於民國113年8月21日死亡，有其戶籍資料在卷可查（見限閱卷），其繼承人孫小媚、吳諺松、吳鈞祐、吳資棋具狀聲明承受訴訟（見本院重訴卷㈡第225至226頁），合於上開規定，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項另有明文。查原告起訴時聲明如附表一「起訴時聲明」欄所示，嗣經數度變更聲明後，最後聲明為如附表一「變更後最終聲明」欄所示，經核原告請求拆除門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號建物（下稱系爭建物）屋頂平台之增建物（如臺北市松山區地政事務所112年11月27日松山土字第032600號土地複丈成果圖即附圖編號B、D部分，面積共128平方公尺，下稱系爭屋頂增建物）、系爭屋頂增建物上方之樓梯（如附圖編號C所示部分，面積2平方公尺，下稱系爭樓梯）及系爭建物之共通走道通往屋頂平台之鐵門（下稱系爭鐵門）均為被告陳綉璟、吳瑋真、吳適宇公同共有屬固有必要共同訴訟，對於公同共有人必須合一確定，且其前後聲明之基礎事實同一，嗣因地政機關測量而確定應拆除之系爭屋頂增建物、系爭樓梯、系爭鐵門及應將坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上系爭建物1樓增建之增建物（如附圖編號A所示部分，面積105平方公尺，下稱系爭1樓增建物）位置及面積後，所為聲明變更係補充事實上之陳述，依上開規定，應予准許。至撤回關於系爭建物共通走道通往地下室通道之鐵門部分（見本院重訴卷㈠第411頁），未經被告提出異議，揆諸前揭說明，核無不合，亦應准許。

貳、實體方面

一、原告主張：系爭建物為地下1層、地上7層之建物，兩造同為系爭建物區分所有權人、系爭土地共有人，原告分別為系爭建物2樓至6樓房屋所有權人，陳綉璟、吳瑋真、吳適宇為系爭7樓建物房屋之公同共有所有權人，被告同銘企業有限公司（下稱同銘公司）為系爭建物1樓房屋之所有權人，陳綉璟為同銘公司之負責人。惟陳綉璟、吳瑋真、吳適宇均未經其他區分所有權人同意，管理使用系爭屋頂增建物、系爭樓梯、系爭鐵門而無權占有系爭建物屋頂平台，拒絕其他住戶通行，同銘公司則未經系爭土地共有人同意，增建系爭1樓增建物而無權占有系爭建物1樓旁空地（下稱系爭空地），被告逾越其應有部分範圍占有系爭建物屋頂平台、系爭空地而受有不當得利（計算式詳如附表二、三），致原告受有損害。爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第179條、第184條第1項前段、第185條規定及繼承法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明如附表一「變更後最終聲明」欄所示。

二、被告則以：系爭建物起造人即原始承購戶全體於66年4月28日簽訂「台北市○○街○○巷○○號謝有堅等七名集合式住宅合建約定書」（下稱系爭約定書），並約定系爭空地由系爭建物1樓房屋所有權人管理使用，系爭建物屋頂平台則由系爭建物7樓房屋所有權人管理使用，僅遇緊急狀況時方無條件供其他住戶避難使用，堪認已就系爭空地、系爭建物屋頂平台成立分管契約，原告既為應有部分之受讓人，應受分管契約拘束。縱認上開分管契約不存在，系爭建物自66年興建完成後，系爭建物之全體區分所有權人迄至原告提起本件訴訟前未有異議，被告甚至持續額外支付管理費用，又管理費用乃各戶輪流收取，系爭屋頂增建物於76年10月經起造人即訴外人謝德銘起造後甚至有出租他人，被告亦有將系爭約定書內容張貼於系爭鐵門上，可見系爭土地共有人、系爭建物區分所有權人對於系爭屋頂平台、系爭空地之使用未予干涉已歷有年所，具有默示分管契約存在。退而言之，縱本件原告依民法第179條規定請求相當租金不當得利有理由，就不當得利之計算應以樓層數8層為計算，原告計算基礎有誤等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院重訴卷㈡第242至243頁）：

　㈠系爭建物為地下1層、地上7層之構造，兩造均為系爭建物之區分所有權人及系爭土地之共有人。

　㈡原告分別為系爭建物2樓至6樓之所有權人。

　㈢吳滿盈於81年12月29日以購買為原因登記取得系爭建物7樓房屋，嗣吳滿盈過世後，由陳綉璟、吳瑋真、吳適宇繼承取得。

　㈣同銘公司為系爭建物1樓房屋之所有權人。

　㈤系爭1樓增建物、系爭屋頂增建物、系爭樓梯均為未保存登記建物。

　㈥系爭屋頂增建物、系爭樓梯原為吳滿盈於81年間購買取得系爭建物7樓房屋後，由其取得事實上處分權為使用支配。

　㈦系爭1樓增建物為同銘公司取得事實上處分權而占有使用。

四、本院之判斷：

　㈠系爭建物屋頂平台、系爭空地為系爭建物之區分所有權人所共有：

　⒈按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第364號民事判決意旨參照）。是系爭建物屋頂平台應認屬區分所有權人共有。

　⒉又原告主張系爭空地為系爭建物之區分所有權人所共有等情，亦有系爭土地之第一類謄本在卷可查（見111北司補3142卷第95至97頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，亦堪認定。

　㈡系爭建物之原始共有人就系爭建物屋頂平台、系爭空地之使用有明示分管契約存在：

　⒈按公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條第3款固有明文。惟該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受上開限制，此觀公寓大廈管理條例第55條第2項但書（即92年12月31日修正施行前第43條第2項）規定即明。查系爭建物於66年6月9日建築完成等情，有系爭建物第一類謄本在卷可參（見111北司補3142卷第83頁、第101頁），並經調取66使字第1132號使用執照卷宗核閱無誤，系爭建物既為公寓大廈管理條例94年6月30日施行前已取得建造執照之公寓，依上開規定，並不受公寓大廈管理條例第7條第3款不得約定專用規定之限制，準此，共有部分設定專用權屬於共有物之管理，得適用98年7月23日修正前民法第820條第1項之規定為之，合先敘明。

　⒉次按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，而該契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院108年度台上字第1884號民事判決意旨參照）。

　⒊被告抗辯系爭建物之起造人已於66年4月28日簽訂系爭約定書，就系爭空地歸系爭建物1樓房屋所有權人管理使用，系爭建物屋頂平台歸系爭建物7樓房屋所有權人管理使用達成分管契約等情，業據提出系爭約定書為證（見本院重訴卷㈠第109頁），固為原告否認系爭約定書之真正。惟查：

　⑴按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，此觀民事訴訟法第222條第3項規定自明。而文書之實質證據力，原則係綜合文書製作人之身分、職業、觀察能力、作成目的及時間、記載事實之性質、方法及完備程度等相關情事，參酌各該卷證資料，本諸論理及經驗法則，依自由心證以為判斷（最高法院114年度台上字第543號民事判決意旨參照）。

　⑵觀諸系爭約定書內容附註欄位手寫記載：「1.本大樓以上建造人均同意壹樓空地歸壹樓所有人管理使用。2.頂樓陽台（即緊急避難平台）歸七樓所有人管理使用。3.本大樓地下室及七樓陽台如遇緊急狀況應無條件提供本大樓住戶避難使用。66.4.28.」（見本院重訴卷㈠第109頁），且系爭約定書經本院為勘驗後，勘驗結果略以：系爭約定書原本紙質泛黃且週邊均有因年代久遠有破損之情形，記載內容除伍樓住址部分有使用立可白修正為「81巷64弄」以外，其餘並無塗改之痕跡（見本院重訴卷㈡第85頁），再核以系爭約定書上起造人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、住址等資料均與系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷起造人之相關個人資料相符，此經本院調取系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷核閱無訛。

　⑶是衡諸常情，身分證統一編號及出生年月日等個人資訊，具備高度隱私性與個人專屬性，苟非本人親自填載或授權他人所為，他人實難輕易知悉，且系爭約定書上之起造人多達7位，記載內容亦屬完備，併考量系爭約定書紙質泛舊程度，應非被告於本件原告起訴時即111年8月23日後始臨訟提出，內容完備，應可認系爭約定書之原本為真正。至本院雖囑託法務部調查局，就系爭約定書原本及系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷有關其上起造人「陳如萍」、「陳繼霖」、「姚憶恩」、「謝有堅」、「謝治仔」、「李芳明」、「謝德銘」印文是否相符送請印文鑑定，鑑定結果略以：系爭約定書上「謝有堅」、「謝治仔」、「李芳明」、「謝德銘印」、「陳如萍」、「陳繼霖」印文與系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷上「謝有堅」、「謝治仔」、「李芳明」、「謝德銘印」、「陳如萍」、「陳繼霖」印文不同，至「姚憶恩印」之印文因蓋印不清，致紋線細部特徵不清、不足，不符法務部調查局認定印文異同之鑑定條件，歉難與系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷上「姚憶恩印」印文鑑定異同等語，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室113年9月24日調科貳字第11303240550號鑑定書可參（外放本院卷外），但一人有多枚印章供己使用，為所常見，是難僅憑系爭約定書上印文與系爭建物建築執照原卷、系爭建物使用執照原卷內使用之印文不同，遽認系爭約定書上之印文非屬真正。

　㈢系爭建物之原始共有人既就系爭屋頂平台、系爭空地有明示分管契約，原告應受明示分管契約之拘束：　

　⒈按民法第826條之1規定增訂前，共有人與其他共有人訂立分管契約後，將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於明知或可得而知該分管契約之受讓人仍繼續存在（最高法院114年度台上字第783號民事判決意旨參照）。

　⒉查系爭建物屋頂平台是否為系爭建物7樓房屋所有權人所占有使用以及系爭空地是否為系爭建物1樓房屋所有權人所占有使用等情，實乃一般人依通常之檢查即可得知，且系爭屋頂增建物於76年間即興建完成等情，有謝德銘76年2月23日向臺北市工務局建築管理處申請搭建系爭建物屋頂平台之書函暨游聰榮建築師事務所出具之鑑定證明書附卷可稽（見本院重訴卷㈠第125至127頁），系爭1樓增建物則位在系爭建物出入口旁，有現場照片附卷可查（見111北司補3142卷第69至73頁），則於原告分別取得系爭建物2至6樓房屋之際或之後，並無困難查覺系爭屋頂增建物及系爭1樓增建物之存在及使用狀況，故即便原告非明知，惟通常就系爭建物周遭使用現況亦屬可得而知。

　⒊再者，證人即同銘公司會計李素燕於本院審理時證稱：我有去過系爭建物的頂樓，最早是95年間上去，頂樓有1個房子，種花草，應該是老闆娘即陳綉璟在使用，陳綉璟在我到職時有說因為有分管協議所以可以使用，避難時可以讓大家避難，我有在頂樓看到門上貼分管協議，任職期間我也沒聽過住戶有對於張貼的文書有任何意見等語（見本院重訴卷㈠第325至326頁），互參系爭鐵門上有張貼系爭約定書等節，亦有現場照片附卷可稽（見本院重訴卷㈠第285頁），足見吳滿盈於81年間購買系爭建物7樓後，系爭屋頂平台仍接續由吳滿盈、陳綉璟所使用，並經陳綉璟張貼分管協議之內容在系爭鐵門上，堪認原告可得而知上開分管契約存在。

　⒋從而，上開分管契約乃原始共有人明示同意並簽立書面約定，業如前述，系爭建物屋頂平台由陳綉璟、吳瑋真、吳適宇所使用，系爭空地則由同銘公司所使用，均屬顯而易見，受讓人即原告對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，自應受上開分管契約拘束。故陳綉璟、吳瑋真、吳適宇及同銘公司依上開分管契約，就系爭建物屋頂平台、系爭空地為占有使用收益，即非無權占有，亦非無法律上原因而受有利益，亦無不法侵害原告之權利。至於系爭屋頂增建物、系爭樓梯、系爭鐵門、系爭1樓增建物是否為違章建築、應否拆除，由建管機關依權責認定並處理，該等違章及拆除與否之相關規定，屬行政上取締規定，與上揭分管契約之存否及效力無涉，併予敘明。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條前段、第179條、第184條第1項前段、第185條規定及繼承法律關係，請求：㈠陳綉璟、吳瑋真、吳適宇應將系爭屋頂增建物、系爭樓梯、系爭鐵門拆除，並將上開占有部分騰空返還原告及其他全體共有人，並連帶給付相當租金不當得利。㈡同銘公司應將系爭1樓增建物返還拆除，並將上開占有部分騰空返還原告及其他全體共有人，並給付相當租金不當得利，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　民事第七庭　法　官　黃靖崴

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　24　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林芯瑜

附表一：

附表二：（時間：民國/幣別：新臺幣）

附表三：（時間：民國/幣別：新臺幣）