113年度勞小字第49號

原      告  鄭鴻福  

被      告  東京都保全股份有限公司

法定代理人  奧田実  

訴訟代理人  徐碩延律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟玖佰陸拾壹元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元，其中新臺幣肆佰貳拾元由被告負擔，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬壹仟玖佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴原請求被告應給付原告損害賠償新臺幣（下同）10萬元（北小字卷第9頁）。嗣於本院言詞辯論中更正上開聲明為：「㈠未經同意調職造成每天通勤成本增加9,000元。㈡113年過年期間未領取紅包，請求400元。㈢未收到112年中秋禮盒，請求500元。㈣請求調職後6個月薪資差額共9,000元。㈤112年6月薪資差額1萬5,008元，及任職期間所有薪資差額2萬1,092元。㈥休假至公司上課保全護照被扣之損害賠償1萬元。㈦嚴重超時工作身心俱疲請求2萬元。㈧二手菸味無所不在請求1萬5,000元。」（本院卷第17至19頁、58至59頁）。經核原告所為，係屬補充其所為之事實上及法律上之陳述，非屬訴之變更、追加，揆諸前開說明，並無不合，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告自民國112年5月17日起受僱於被告擔任安管員（即保全人員）工作，約定月薪3萬5,000元（下稱系爭契約），最後工作日為113年2月28日。原告一開始之工作地點在「天賞大願」社區，嗣因被告公司之管理科長表示「帝品苑」社區缺早班人員，希望原告過去接任，故原告於112年7月1日經被告調派至「帝品苑」社區擔任安管員。詎原告於112年8月13日在「帝品苑」社區因通知住戶領取法院郵件而遭社區總幹事斥責，被告事後未經原告同意，竟於同年9月18日將原告調職至位於臺北市文山區之「翡翠城堡」社區，導致原告每天舟車勞頓增加通勤成本，以每天搭兩班公車共60元計算，6個月之通勤成本增加9,000元（計算式：60元×25天×6個月＝9,000元）；原告任職期間未領取112年中秋禮盒、113年紅包，被告應賠償原告500元、400元；又原告於「帝品苑」社區之底薪為3萬1,000元，而「翡翠城堡」社區之底薪僅有2萬9,500元，原告得請求6個月薪資差額9,000元【計算式：(31,000元－29,500元)×6個月＝9,000元】。另原告需利用休假至公司上課，原告之保全護照被扣，又原告嚴重超時工作導致身心俱疲，且被告管理員工不當，二手菸味無所不在，原告依序請求1萬元、2萬元、1萬5,000元。至於原告任職期間薪資差額，以112年6月為例，以最低時薪183元計算，原告112年6月上班共計324小時，應領取薪資5萬9,292元（計算式：183元×324＝59,292元），但當月薪資只有4萬4,284元，被告應給付112年6月薪資差額1萬5,008元，加計112年5月及至113年2月任職期間合計共16萬1,244元之薪資差額（詳如本院卷第85頁），上開金額加計已超過10萬元（本院卷第83頁），原告僅請求10萬元數額。爰依勞基法第32條第2項及相關勞動法令提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告10萬元。

二、被告則以：　　

　㈠原告於「帝品苑」社區擔任安管員期間，因遭住戶客訴， 經社區管理委員會要求立即將原告汰換，被告始與原告協商，於112年9月19日將原告調至「翡翠城堡」社區擔任車道哨安管員，其平日之工作內容僅為「外來車輛之詢問」及「按壓車道閘門控制鈕」，至於外來車輛之資料登載及車位安排則均由大廳哨之安管員負責，車道哨安管員全然不需處理郵件包裹，更不需於社區進行例行巡檢。是原告於「翡翠城堡」社區擔任車道哨安管員之工作項目極少、內容單純，且「翡翠城堡」社區給付予被告之服務費數額較低，故原告調至「翡翠城堡」社區後並無案場獎金。另原告於「翡翠城堡」社區任職近半年，未曾表示拒絕配合調職。從而，被告將原告調職顯係基於企業經營上之必要性與合理性，且原告對於調職後之工作顯能勝任，且「帝品苑」社區位於新北市深坑區、「翡翠城堡」社區位於臺北市文山區，兩社區所位於之行政區域相毗鄰，交通上未對原告造成不便，故被告將原告調職並無不法，原告請求每月薪資差額9,000元及每天增加之通勤成本9,000元，洵屬無據。　

　㈡被告發放中秋禮品之對象為現場優良員工，屬恩惠性給予，並非人人均有、更非每年均有。原告任職期間不聽從總幹事及督導指示，數次遭住戶客訴，造成被告面臨可能喪失社區之風險，原告殊無可能符合優良員工資格，遑論領取中秋禮盒。另被告未有於過年期間發放400元紅包予現場執勤員工之制度或慣例，被告不知原告所指為何，且縱有之亦屬恩惠性給予，被告本無給付義務。　

　㈢原告另指稱社區現場二手菸無所不在請求1萬5,000元，惟原告所指菸害乙事，被告未曾聽聞，社區亦無任何住戶曾向被告反應或投訴，復無任何具體證據可證，不足採信。至於原告主張嚴重超時工作身心俱疲請求2萬元、原告主張其休假至公司上課保全護照被扣之損害賠償1萬元，並無提出積極證據舉證證明其何權利遭受損害及損害額，應屬無據。　

　㈣原告以時薪183元計算其每月薪資顯屬錯誤，被告並無短付原告薪資，甚至原告有溢領薪資之情事：

　⒈原告係經臺北市政府勞動局（下稱勞動局）依勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1核備之特殊工時勞工，不受勞基法第30條、第32條、第36條及第37條及第49條等規定之限制，而依核備之「保全(監控)人員約定書」第4條第(一)項及第五條第(二)項分別約定：「每日正常工作時間不得超過10小時…每月正常工時上限為240小時，每月延長工時上限為48小時，每月總工時上限為288小時。」、「乙方（即本件原告）同意甲方（即本件被告）以排班方式將其他應放假日排訂於輪值表中。惟二周仍至少應有例假日二日。」（本院卷第115頁），則原告之每日正常工時為10小時，每月正常工時為240小時，每月可加班48小時，並適用兩周變形工時制度。

　⒉另依兩造簽立之「保全人員勞動契約書」第2條約定，原告係屬於「按月計薪」之員工，而非「按時計薪」之員工，自無適用時薪183元之餘地 ，更何況112年按時計薪人員之每小時基本工資為176元，原告主張自己為「按時計薪」人員，悖於事實。復參「保全人員勞動契約書」第5條約定：「…期間經業主同意及個人需求得休息1~2小時」，則原告提供勞務期間倘有如廁及用餐等個人需求，自得脫離被告之指揮監督進行休息。且原告皆是輪值日班，斯時社區均同時有總幹事及另一名安管員，則其休息期間，自得由總幹事或另名安管員支援接替原告工作，原告可完全自由運用2小時之休息時間。從而，原告每日工時為10小時，而非12小時。

　⒊於每月240小時內為原告正常工時（以每日10小時計算，每月為24日），超過部分，每日前2小時加班費計算公式：(當年法定最低基本工資/30/8) × 4/3；每日2小時後加班費計算公式：(當年法定最低基本工資/30/8) × 5/3。又原告本薪於112年為2萬6,400元，113年則調整為2萬7,470元，則依照原告在職期間之每月實際出勤日數，原告每月應領薪資(含案場獎金)如薪資計算明細表所示（本院卷第121頁），原告尚有溢領9萬0,394元之情事，被告並無短少支付，原告主張向被告薪資或加班費，應屬無據。

　㈤綜上，爰答辯聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

　　原告自112年5月17日起受僱於被告擔任保全職務，兩造簽定保全（監控）人員約定書、保全人員勞動契約書（本院卷第117頁、115頁）。原告最初工作地點在「天賞大願」社區，於112年7月1日調派至「帝品苑」社區，嗣於112年9月19日調至「翡翠城堡」社區擔任車道哨安管員，於113年2月28日離職等情，為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真正。惟原告主張被告排班嚴重超時，又將原告調職至薪資較低之「翡翠城堡」社區，導致原告增加6個月通勤成本9,000元，原告任職期間未領取112年中秋禮盒、113年紅包，另原告需利用休假至公司上課，原告之保全護照被扣，又原告嚴重超時工作導致身心俱疲，且被告管理員工不當，二手菸味無所不在，據此請求損害賠償；另原告任職期間薪資差額，原告於「帝品苑」社區之底薪為3萬1,000元，而「翡翠城堡」社區之底薪僅有2萬9,500元，原告得請求6個月薪資差額9,000元，以及以最低時薪183元計算，原告亦得請求任職期間每月工時之薪資差額等情，為被告所爭執，並以上情置辯。則本件即應審究者，分敘如下：

　㈠原告請求被告給付任職期間之薪資差額（含延長工時工資部分），是否有理由？　

　⒈首查，被告屬保全業，而保全業之保全人員，為勞基法第84條之1第1項之工作者，可不受勞基法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制，且兩造所簽訂之約定書，業經被告向勞動局申請核備等情，有勞動局函文、保全（監控）人員約定書（下稱系爭約定書）、保全人員勞動契約書（下稱系爭勞動契約書）等件影本附卷可稽（本院卷第111至117頁），亦為兩造所不爭執。又依系爭約定書第4條第1項約定：「（一）每日正常工作時間不得超過10小時；連同延長工作時間，1日不得超過12小時，全月正常工時連同延長工時不得超過288小時」（本院卷第115頁），堪認原告任職保全業擔任保全人員之每日正常工作時間為10小時，若超過10小時，即屬延長工時。　

　⒉按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞基法第30條第5項、勞動事件法第35條、第38條固分別定有明文，雇主為管理勞工出勤所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間固具有較強之證明能力，得推定勞工於該出勤紀錄記載時間內經雇主同意而執行職務，惟雇主如主張不應列入工作時間計算者，亦得提出其他反證，而推翻上述推定。又勞基法並未對「工作時間」做定義性規定，僅就每日及每週工時、工時變更原則、特殊工時、休息及延長工時之給付等為規定（勞基法第24條、第30條至第35條參照）。就勞動契約為勞工提供勞務以換取雇主提供報酬之性質而言，工作時間自應解釋為勞工處於雇主指揮監督支配下，提供勞務之時間，而勞基法第35條所稱之休息時間，係指勞工得自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配之時間，故勞工於工作時間內用餐，如得自由活動離開崗位，不受雇主指揮監督支配，即非工作時間。

　⒊原告主張其每天工作超過12小時，但以12小時計算等情（本院卷第212頁）；被告則辯稱依系爭勞動契約書第5條約定：「…期間經業主同意及個人需求得休息1~2小時」（本院卷第117頁），原告提供勞務期間倘有如廁及用餐等個人需求，自得脫離被告之指揮監督進行休息，原告可完全自由運用2小時之休息時間，從而原告每日工時為10小時而非12小時云云，並提出原告打卡紀錄為證（下稱系爭打卡紀錄，本院卷第133至163頁）。惟依上開系爭勞動契約書第5條之內容，係以「經業主同意」為前提，且定有「不得妨害勤務品質」之條件，而被告亦未於勞動契約中明定於某特定時段係休息時間，系爭打卡紀錄內亦未有明載原告有休息時間，應認原告負責保全勤務期間內，並無不受雇主指揮及監督之休息時間，則依勞動事件法第38條「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」之規定，被告既未提出反證推翻上開推定，自應認原告每日上班時數為打卡紀錄之12小時，而非被告主張之10小時。是原告主張其於前揭期間內，上班時間為12小時，均有延長工作時間之事實等節，應為可採。至原告雖主張被告提出之打卡紀錄有偽造之嫌云云，惟亦未舉證提出有何不實偽造之處或有其他出勤紀錄可考，是原告此部分主張不足採信，則原告任職期間之出勤時間應以系爭打卡紀錄為準，應堪認定。　

　⒋又按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給2/3以上內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假；第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，此觀勞動基準法第22條第2項、第24條第1項第1款、第2款、第37條第1項、第39條自明。又經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第47條規定之限制，同觀勞動基準法第84條之1第1項亦悉。再依勞動部所訂保全業之保全人員工作時間審核參考指引第4點第1款及第2款規定，保全業之一般保全人員每日正常工作時間不得超過10小時，連同延長工作時間，每日不得超過12小時，每月正常工作時間上限為240小時，每月延長工作時間上限為48小時，每月總工作時間上限為288小時。復勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間，勞動基準法第35條亦有明文。

　⒌查兩造係約定月薪制，且依勞動基準法第84條之1經主管機關核備乙情，業經本院認定如上，並有系爭勞動契約書第2條約定明確（見本院卷第117頁），是其等自有依前開勞動部所訂指引每日正常工作時間為10小時、每月正常工時上限為240小時之適用無誤。據此，原告主張其每工作日均延長工時2小時，且112年6月、7月、8月、9月、10月、12月及113年1月之上班日數超過24日（參被告提出之出勤表及系爭打卡紀錄，本院卷第119、113至163頁），被告應就超過部分給付加班費，應屬有據。惟原告主張之計算方式，係以113年度每小時最低工資183元乘以實際工作時數為計算（註：112年度每小時最低工資為176元），與兩造係採月薪制應固定給予金額之情形相違，應無足採。

　⒍查勞動部公布自112年1月1日起月基本工資為2萬6,400元、113年1月1日起月基本工資為2萬7,470元，且係以每日正常工時8小時計算而來；兩造既約定原告每日正常工時10日，則依前開說明，約定正常工作時間高於法定正常工時，則基本工資即應按逾目前月平均法定正常工時174小時增加之工作時間比例計算，此業經被告提出勞動局核備之北市勞動字第1126026942號函第6點載明無訛（本院卷第112、123頁）。是原告於112年間每月基本工資應為3萬3,660元【計算式：26,400＋(26,400÷30÷8)×(240－174)＝33,660），113年間每月基本工資應為3萬5,024元【計算式：27,470＋(27,470÷30÷8)×(240－174)＝35,024，元以下四捨五入】。準此，原告於任職期間之加班費計算如附表「應給付加班費」欄所示，扣除被告主張已給付之薪資，應給付原告如附表「應給付差額」欄所示，是原告主張請求被告給付每月薪資差額4萬1,961元之部分，應屬有據，逾此部分之數額，則屬無據。

　⒎至原告主張其於「帝品苑」社區之底薪為3萬1,000元，而「翡翠城堡」社區之底薪僅有2萬9,500元，得請求6個月薪資差額9,000元云云，惟本院已依勞動部公布之最低工資計算，原告於112年間每月基本工資應為3萬3,660元，並命被告應給付112年6月至113年2月間之薪資差額，已如前述，則原告另請求6個月薪資差額9,000元，即無理由。

　㈡原告請求被告給付因調職6個月增加之通勤成本9,000元，亦無理由：

　　查兩造簽立之系爭約定書第3條約定：「工作規則：㈠應接受甲方之指揮監督與調度，在不違反調動原則下，同意接受派遣至甲方所受委託案場工作。」（本院卷第115頁）。而被告抗辯係因原告與帝品苑住戶有糾紛，始將原告調至翡翠城堡社區，調動係出於被告企業經營上之必要性與合理性，並提出警衛112年8月16日值勤日報表（本院卷第109頁），尚非無據。而原告並未舉證被告所調動有何違反調動原則之情，足見原告應受系爭約定書之拘束，並接受被告之指揮監督與調度，前往被告指定之案場工作。則被告於112年9月18日指派原告至位於臺北市文山區之「翡翠城堡」社區擔任保全人員，並未違反系爭約定書之約定，則原告要求被告補償通勤成本9,000元，未說明請求之法律上依據及具體理由，核屬無據。　

　㈢原告請求被告給付112年中秋禮盒500元、113年過年紅包400元，並無理由：　

　⒈按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款規定定有明文。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年台上字第801號判決參照)。　

　⒉原告主張其未收到112年中秋禮盒（價值500元）、113年過年紅包400元云云，惟此為被告所否認，並辯稱中秋禮品發放對象為優良員工，且並非每年均有，且此為恩惠性給予，另被告並無發放過年紅包給值勤員工之慣例等語，以為置辯。經查，原告主張被告有發放112年中秋禮盒、113年過年紅包等情，並未舉證以實其說，已難採信；縱認被告有提供中秋禮盒或春節紅包係基於人際或禮俗上之餽贈，此亦非原告勞務提供之對價，是原告此部分之請求，亦屬無據。

　㈣原告請求被告損害賠償4萬5,000元部分，亦無理由：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第184條第1項前段、第195條第1項分別定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決參照）。　　　

　⒉原告主張其需利用休假至公司上課、原告之保全護照被扣，又原告嚴重超時工作導致身心俱疲，且被告管理員工不當，二手菸味無所不在，原告依序請求1萬元、2萬元、1萬5,000元損害賠償云云，此為被告所否認，依前揭說明，自應由原告就被告之行為符合前述侵權行為之成立要件負舉證責任，惟原告迄今均未舉證證明，無從認定被告有何不法侵害原告

　　之權利，是其此部分主張亦難憑信。

四、綜上所述，原告請求被告給付原告如附表所示4萬1,961元之薪資差額，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

五、本件為勞動事件，就勞工即原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之金額。

六、本件事證已臻明確，本件原告其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。

七、末按適用小額訴訟程序之事件，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19定有明文，本件訴訟費用計為第一審裁判費1,000元，應由被告負擔42%，餘由原告負擔，爰確定如主文第3項所示。　　

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　林怡君

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本），上訴狀內應記載表明原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官 林昀潔  

附表（日期：民國／幣別：新臺幣，元以下四捨五入）