113年度勞訴字第18號

原      告  宋政星  

訴訟代理人  陳世杰律師（法扶律師）

被      告  小南門食品有限公司

法定代理人  張秋仁  

訴訟代理人  林衍鋒律師

複代理人    徐偉瀚律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經臺灣新北地方法院移送前來，本院於民國113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣64萬8954元，及自民國112年10月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

被告應開立事由為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔60％，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如分別以新臺幣64萬8954元為原告預供擔保，得免為假執行。　　　

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第二項原請求被告提繳新臺幣（下同）6萬7660元至原告勞工退休金專戶，嗣減縮該部分聲明，核與前開規定相符，應予准許。　　

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）原告自民國106年12月20日起受僱於被告，擔任點心師傅工作，負責內場小籠包製作，每天上班10小時，中間休息2小時，上班時間因應排班，多為上午9時30分至19時30分，每月休假6日，約定每月薪資4萬8000元，後被告於108年下半年將原告薪資調高至5萬2000元。原告受僱被告後未即時為原告投保勞工保險，又於原告調薪後，私自調降原告月薪為4萬8000元。嗣出現薪資短少狀況，始發現被告並未依法給付原告加班費，並低報勞工保險之月投保薪資，勞工退休金亦有不足。原告遂於112年3月24日終止勞動契約，並以同年4月15日為勞動契約終止日，原告請求被告給付資遣費、特休未休工資、加班費、短少之薪資、勞工退休金差額及開立非自願離職證明書，被告拒絕給付，並調解未果。

（二）原告請求金額如下：

　　1.薪資差額：

　　　被告自109年2月至112年3月止，未經原告同意無故減少薪資4000元，短少支付15萬2000元（4000×38＝15萬2000），又原告112年4月份工作15天，被告短少支付該月份薪資3861元（52000÷30×15-2萬2139＝3861），共計應給付薪資差額15萬5861元。 

　　 2.加班費：

　　　 兩造雖約定上班10小時中間休息2小時，然依據出勤紀錄，扣除休息2小時，每日仍有加班，約定月休6日亦經常不足。自106年12月至112年4月，原告加班日期、時數、日數均如附件一所示，106年12月20日至108年6月30日薪資為4萬8000元，日薪1600元（4萬8000÷30＝1600），時薪200元（4萬8000÷30÷8＝200），延長工時前兩小時加班費為每小時200×1.33倍計算，後兩小時加班費每小時以200×1.67倍計算，假日加班每日1600元，108年7月1日至112年4月15日因薪水提高為5萬2000元，則日薪為1733元（5萬2000÷30＝1733），時薪為217元（5萬2000÷30÷8＝217），延長工時加班費前兩小時加班費以217×1.33倍計算，後兩小時加班費以217×1.67倍計算，假日加班每日1733元，核算加班費共請求72萬5172元。

　 　3.特休未休工資：

　　　原告任職期間共計有56日之特別休假未經結算，原告月薪自108下半年調高至5萬2000元，被告應給付原告特休未休工資共計9萬5733元（4萬8000÷30×10＋5萬2000÷30×46＝9萬5733）。

　　4.資遣費：

　　　原告月薪已調高至5萬2000元，被告片面將原告降薪為4萬8000元之變動勞動條件非屬合法，原告平均薪資仍應為5萬2000元。以原告於被告公司任職5年3月又27天，離職前6個月平均工資為5萬2000元，被告公司應給付資遣費共計13萬8450元【計算式：5萬2000×0.5×（5＋3/12＋27/30×1/12）＝13萬8450）】

（三）爰依據勞工退休金條例11條、兩造勞動契約、勞基法第24條、第39條、第19條、就業保險法第25條之規定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告111萬5216元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息；被告應開立載有原告姓名、性別、出生年月日、國民身分證字號、職務內容、到職日期、暨記載離職日期為112年4月15日、離職事由記載係為勞動基準法第14條第1項第5、6款之非自願離職證明書予原告；第1項請求原告願供擔保請准予假執行。

二、被告則以：

（一）原告於任職期間，每日打卡時間記錄雖為11至12小時，中間均有休息3至4小時，工作時間均為8小時，採行4週變形工時，每週起迄為周日至周六，兩造口頭約定月薪4萬8000元，其中月薪為本薪3萬4000元、全勤獎金2000元，其餘金額為少休假之加班費、津貼及加班獎勵金，實際金額仍會因實際加班日數或被告每月發放之津貼及加班獎勵金數額不同，而有所調整。108年7月有較原來調高4000元，惟因受疫情影響，委由當時之營業主管姚碧芬與原告當面協商，兩造合意自109年3月起調降薪資4000元，此後至原告遭解雇前均維持領取該數額之薪資，並未向伊反映薪資計算問題。

（二）112年4月16日起原告開始曠職，被告於112年4月19日收取原告於同年月18日所寄發之存證信函表示終止勞動契約，原告於伊公司任職期間從未提出伊何違反契約及勞基法之情事。原告無正當理由曠職，伊於112年4月27日寄送存證信函予原告未獲回應，伊方於112年5月4日為原告辦理退保手續並以勞基法第12條第1項第6款規定解僱原告，併發現原告早於112年4月1日就已任職加保於訴外人伊克國際股份有限公司中山分公司，原告顯已另謀他職。

（三）勞動局於112年4月28日、5月31日及7月17日對伊進行3次勞動檢查，台北市政府於112年8月22日寄發裁處書及繳款單據，伊已繳款完成，並未積欠任何加班費。勞工退休金部分，豐達食品有限公司及伊均已申報勞動部勞工保險局進行更正，並於112年5月份勞工退休金內補繳，亦均將罰鍰繳納完畢，並無短計或欠缺。特休未休工資部分伊每年均有轉換為特休未休獎金，並於隔年出加計年終獎金一併發放予原告，均已給付予原告。

（四）伊確有合法給付加班費及薪資，亦有遵循契約或兩造約定給付足額薪資，伊未違反勞基法第24、38條規定，勞保退休金部分業已向勞保局申報更正並予補繳，原告無故曠職且伊於112年5月4日以辦理勞保退保之方式依勞基法第12條第1項第6款規定合法解僱，原告不符非自願離職等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項（見本院卷第13至14頁、第207至第208頁）

（一）原告於106年12月20日起受雇於被告，勞工保險投保單位原為豐達食品有限公司，107年12月12日投保單為改為被告公司，勞工保險退保日為112年5月4日。另原告於被告公司之最後工作日為112年4月8日。

（二）原告任職被告公司期間，月薪為4萬8000元，108年7月起月薪調高至5萬2000元。

（三）原告曾於112年4月1日以訴外人伊克國際股份有限公司中山分公司為投保單位投保勞工保險，並於同日退保。

（四）原告於112年3月30日申請勞資爭議調解，同年4月18日進行勞資爭議調解，惟被告並未出席。後原告於112年4月18日寄發存證信函予被告，函中重申因被告具有勞動基準法第14條第6款事由而中止兩造間勞動契約之意。

四、本院之判斷：

（一）薪資差額：

　　1.原告主張其薪資自108年7月起調整為5萬2000元，嗣經被告未經同意於109年2月減薪4000元，然經被告抗辯係兩造合意減少薪資。經查，證人姚碧芬到庭證述：伊於109 年2月至110年4月任職被告擔任營運主管，主要工作在公司上班及巡店，巡店的時候會去觀察顧客用餐情形以及營運狀況。原告是點心師傅，伊剛上任時，原告剛從餐廳調到誠品南西分店美食部，為了要了解員工狀況，曾與原告接觸，第二次就是要和原告協調調整薪水，當日係於誠品南西美食街協調，餐廳的營業時間及出餐量都和美食部有差異，有告知業務量及業績有差異，有告知原告108年的調薪是因為餐廳業務量較高所以調整，因為調到美食部，所以出餐量較低，加上部分由中央餐廚提供，要將4000元加給先調整回來，原告也有告知想法，協調了一個多小時，最後原告同意，這個調整是個案調整。當時原告沒有提到任何違反勞基法的情況，有表示會繼續做，也沒有表示要離職，伊就轉告人資請人資於下個月開始做薪資條整，是被告法定代理人要求減4000元，也是被告法定代理人告知當時加薪4000元的原因等語（見本院卷第374至376頁），其已明確證述由證人代表被告與原告協商過程如前，則被告抗辯係兩造同意減薪4000元，並非全然無據。原告主張被告未經同意逕為減薪，已無可採，其主張薪資存有差額，並無理由。

（二）兩造約定薪資內容及結構：

　　1.原告主張兩造薪資本薪加計全勤共計4萬8000元，然經被告抗辯原告本薪為3萬4000元加計2000元全勤，餘均為加班費。經查，原告在職期間，曾請被告給予111年12月至112年2月薪資單（見本院卷第331頁），其上載「總薪」4萬6000元、全勤獎金2000元，111年12月另有「少休」2日3066元，112年1月少休2日3066元，初一～初四津貼4599元等記載，加總之薪資扣除應付勞健保費用，與原告薪資匯款給付紀錄相符（見新北地院卷第40至41頁），堪信此為被告實際計算原告薪資之方式，而其上並無本薪3萬4000元之記載。再被告固提出歷年薪資單（見本院卷第253至293頁），以佐其曾約定本薪為3萬4000元，餘為不等之加班費，然經原告否認該薪資單之真正。觀諸該薪資單之內容，核與前述原告向被告索取薪資單差異甚大，僅111年12月，全勤金額不同，且並無前述少休2日之金額（見本院卷第285頁），再原告提出之歷年薪資單，其本薪加計一般加班費後，尚需加上每月金額不等，名目為加班獎勵金、津貼之金額，始與給付紀錄相符，然加班獎勵金、津貼之給付依據、計算式，均辯稱由被告法定代理人決定，不固定等語（見本院卷第434頁），更徵其另提出之薪資單，核非兩造真實薪資計算方式。

　　2.被告固另以證人黃建財證述抗辯兩造約定之薪資結構，惟證人黃建財到庭證述：伊於104年開始在被告公司工作，107年到現在都是擔任榮總點心部的師傅，伊底薪加上加班費現在落在5萬3000元左右，獎金是額外給沒有固定。伊不太清楚其他人的薪水，因為不會詳細問，但大概知道一定資歷的底薪加上加班費落在5萬元上下，然伊不知道原告是由何人應徵至公司，伊也不在場（見本院卷第377至378頁）。則證人並未見聞原告與被告議定薪資條件之過程，自難憑證人與被告間約定，佐證兩造約定之薪資結構，被告抗辯並無足採，綜此，可認兩造已約定薪水不含加班費均為4萬8000元，僅於108年7月至109年2月間，調高為5萬2000元。　　　

（三）特別休假部分：

　　1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：㈠6個月以上1年未滿者，3日。㈡1年以上2年未滿者，7日。㈢2年以上3年未滿者，10日。㈣3年以上5年未滿者，每年14日。㈤5年以上10年未滿者，每年15日。㈥10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。又按本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。㈡前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款定有明文。原告自106年12月20日任職起至112年4月15日離職日止，所餘特別休假日數如附表依一所示，業為兩造所同意（見本院卷第466頁）。再原告歷年薪資不含加班費為4萬8000元，僅108年7月至109年2月間調整為5萬2000元，已均如前述，依前開規定，以各年度終結日期最近1個月正常工時所得工資除以30計算，原告特別休假折算工資計算如附表一所示。

　　2.被告另抗辯其於每年均有結算特別休假折算工資，並提出合作金庫用印之被告給付紀錄為佐。經查，108年度僅載被告年終明細（見本院卷第117頁），已難謂此部份屬給付折算工資。再被告分別於109年1月匯款2萬2000元、110年2月匯款2萬4000元、111年1月匯款2萬4000元、112年1月匯款2萬6000元、112年4月匯款1萬4400元，109年1月至112年4月間給予合作金庫之明細，均有載「年終特休明細」，或於112年備註載明「特休」（見本院卷第119至127頁），則被告抗辯其已109年度至112年度間，分別給付如附表一被告已付欄所示金額，應屬可採，均應予扣除，是原告得請求之特別休假折算工資如附表一所載，共計1萬5331元，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

　　附表一

　

　　

（四）加班費：

　　1.原告主張依照出勤紀錄，扣除休息日數後，有如附件一所載之日期、時間加班，然經被告抗辯實際休息為2.5小時。經查，證人黃建財到庭證述：原告離職前半年，伊跟原告是同一個案場，是在台北榮總地下美食街，伊有時會去支援微風南京案場一兩天，會和原告一起工作，微風南京休息時間為2小時，輪休2點到4點或4點半至6點半，兩個師傅輪流，4點至4點半是大家一起吃飯的時間，榮總的息時間為中午1點至3點或3點至5點，總共二小時，還會給半小時吃飯，所以時間是1點到3 點半，或者是3點半至6點吃飯，誠品南西案場，因為該處人力較少，有支援才有辦法休息，雖然會安排空班1.5 小時，大概會是會安排在3點 至5 點，但要看人力運作，一位點心師傅休息時，另一位點心師傅負責做。誠品南西的部分如果師傅休息，可以由外場協助等語（見本院卷第377至380頁）。可認被告確實給予包含用餐共計2.5小時休息時間，則被告抗辯其有給予2.5小時休息時間，應可採信。再兩造均同意，如計入休息時間2.5小時，則加班日期、時數均如附件二所示（見本院卷第466至467頁），以附件二各月加班日期、時數，依照原告主張平日、假日第8小時後之延長工時加班費為時薪4/3，假日加班以一日薪資發給（見本院卷第466頁）方式，並扣除原告提出薪資單上少休、初一~初四津貼等實質為加班費之給付（見本院卷第331頁），計算如附表所載，共計50萬5823元，原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。　　　

　　2.被告固抗辯其已約定薪水為4萬8000元，標準工時為10小時，故換算原告每小時工資150元，本俸為3萬6000元，剩餘薪資均為加班費，而已給付101萬8894元（計算式見本院卷第419至423頁），無庸再給付平日延長工時加班費云云。並提出兩造定期勞動契約以佐（見本院卷第451頁），然就被告抗辯已給付之加班費金額，係以前述經本院認定非真實約定薪資單為佐，已難認可採。又按國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業。事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準。次按勞基法所稱雇主延長勞工工作之時間，如係依同法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分，此觀勞基法施行細則第20條之1第1款但書規定即明。又雇主與勞工因確定延長工作時數有困難，或為便利計算薪酬，就應給付勞工含加班費在內之工資，雖非不得採取一定額度給付，但仍須可明確區分何者為平日工資，何者為加班費，以判斷延長工時工資之給與，是否合於法律規定之標準，如其給付優於勞基法第24條、第39條規定，固得拘束勞雇雙方，如有不足，則屬違背強制規定，勞工仍得就該不足之部分，請求雇主給付（最高法院110年度台上字第53號判決意旨參照）。經查，前開定期勞動契約除載每日標準工時10小時，延長工時不得超過2小時外，並未約定平日工資、加班費分別為何，揆諸前開說明，已難判斷兩造有前開約定，而得排除勞基法最低標準，被告辯稱以定期契約書推算平日工資、加班費金額而合於勞基法規定，亦無可採。

（五）資遣費

　　1.被告為原告提繳之退休金，僅以2萬6400至2萬7600元之級距提繳，此金額核與原告同時期實領薪資數額，存有差距，顯為高薪低報，被告並因此遭勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定未依規定覈實申報勞工退休金月提繳工資，逕予更正、調整，有勞保局112年6月19日保退三字第11260067610號函在卷可考（見本院卷第99至101頁），而退休金之性質為延期後付之工資（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照），則將投保薪資高薪低報之結果，不僅違反勞退條例之勞動法令，且減少原告將來退休時所得領取之勞退金數額，自有損於原告權益，是原告於112年4月18日以勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，於法有據，兩造間勞動契約因此終止。

　　2.被告雖辯稱原告終止契約已逾勞基法第14條第2項之30日除斥期間。惟被告自原告到職日起即已持續將各月份提繳金額投保薪資高薪低報，則於被告停止其違反勞動法令之行為前，原告終止勞動契約之權利，尚在不斷發生中，則原告於112年4月18日以存證信函終止兩造勞動契約，並未逾30日之除斥期間，被告所辯非可採。

　 3.至原告雖主張可依照勞動基準法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，然原告寄送之存證信函並未載明依此款規定終止勞動契約之意思表示，難認原告此部份主張可採。

（六）非自願離職證明：

　　  按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法…第14條……規定各款情事之一離職。」是依上開規定意旨，勞工即得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查，原告已依勞基法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約，已如前述，核與就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職情形相符，原告自得依上開規定，請求被告開立離職原因為勞基法第14條第1項第6款之非自願離職證明書，是原告此部分主張，應屬有據。至原告雖主張請求發給事由包含同法第1項第5款之非自願離職證明書，然原告尚未曾以前開事由終止勞動契約，已如前述，則原告此部份請求為無理由，應予駁回。　

（七）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條定有明文。又依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條第2項亦有明定。就前開准許之特別休假折算工資1萬5331元、加班費50萬5823元、資遣費12萬7800元，共計64萬8954元，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即112年10月17日起至清償日止，計付法定遲延利息，亦屬有據。　　

五、綜上，原告依據勞工退休金條例11條、兩造勞動契約、勞基法第24條、第39條、第19條、就業保險法第25條規定，請求被告給付64萬8954元及自112年10月17日起至清償日止之法定利息，並開立事由為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書，均有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由應予駁回。本件係勞工之給付請求訴訟，並經本院就本判決主文第一項為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之規定，依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保而免為假執行，並酌定相當之擔保金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。　

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

　　　　　　　　　勞動法庭　法官　曾育祺

附件一

　　

原告附表二　　

　　

附件二

被告附件9

　　

附表二