臺灣臺北地方法院民事判決
113年度勞訴字第27號
原 告 陳麟威
訴訟代理人 黃伃筠律師
被 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 李慶言
訴訟代理人 柏有為律師
李政叡律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國113年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時聲明原為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）72萬3,724元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應自民國112年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告6萬988元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應提繳10萬4,580元至原告之勞工退休金專戶，並應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳9,624元至原告之勞工退休金專戶。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第11至12頁）。嗣經數次變更後，最終於113年6月5日當庭變更為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告83萬2,622元，及其中72萬3,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8,898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告6萬9,653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳10萬4,580元至原告之勞工退休金專戶。㈤被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳9,624元至原告之勞工退休金專戶。㈥願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第313頁），經核原告所為變更屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自93年12月8日起受僱於被告，離職前擔任資深專員，負責公司之活動發想規劃及執行，約定月薪為6萬5,800元至8萬5,000元（下稱系爭勞動契約）。詎被告於111年8月底以兒童理財營未如期啟動，要求原告進行績效改善。實則，原告因左下肢殘肢慢性感染開刀及感染Covid-19，自同年3月2日至6月1日在家休養或居家工作，然期間仍與主管保持聯繫、回覆進度，回復正常工作後，並積極進行，兒童理財營延遲啟動係因法務對於合約有意見及承辦方網站測試過長。其後，被告於000年0月間以原告未獲得12月份表揚大會場地為由，再度要求原告進行績效改善。實則，被告協理即訴外人仲向榮過晚指示舉辦活動致場地難尋。嗣被告人力資源處於111年11月4日發函，以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，預告系爭勞動契約將於同年12月5日終止。然原告並無不能勝任工作之情事，且被告之資遣不符解僱最後手段性原則。爰請求確認兩造間僱傭關係存在，並依系爭勞動契約法律關係、勞基法第22條第2項、工作規則第37條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，求命被告給付111年12月5日起至112年10月31日薪資與年終獎金共計83萬2,622元，及自112年11月1日起至復職之日止，按月於每月15日給付原告薪資6萬9,653元併計付法定遲延利息，並提繳111年12月份至112年10月份勞工退休金10萬4,580元，暨自112年11月1日起，按月提繳勞工退休金9,624元等語，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告83萬2,622元，及其中72萬3,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8,898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告6萬9,653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳10萬4,580元至原告之勞工退休金專戶。㈤被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳9,624元至原告之勞工退休金專戶。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：自111年7月18日起，原告因上班遲到、上班未打卡、缺席工作會議、影響工作運行之缺失，經被告依員工績效改善暨處理辦法進行績效改善計畫，並由原告之直屬主管即訴外人朱長玲於111年8月5日進行懇談，然原告於懇談並開始績效改善計畫後，仍持續有出勤異常之情形，原告亦表示難以改善，是原告第一次績效改善計畫並未通過。被告復給予原告改善前開出勤異常缺失之機會，原告仍繼續遲到，並再次填寫難以改善，經單位主管共同討論後，建議人資協助終止僱傭關係，顯見被告於發現原告出勤狀況異常後，確有依內部規定持續、反覆輔導原告改善出勤異常狀況，惟原告卻一直展現工作態度消極、應為而不為之主觀態度。此外，原告就其長期負責統籌處理之兒童理財營專案，亦有未依時程影響專案上線時間等缺失，且因請假過多卻未與職代同仁做好交接工作致延誤工作進度等情，經朱長玲分別於111年8月9、16日進行輔導，然原告亦表示難以改善，是原告確有主客觀上不能勝任工作之情。其後，被告再次進行第三次績效改善計畫，改善期間定於111年9月1日至同年10月14日，除要求原告如期完成表揚大會安排事宜，並給予5項工作目標，然於改善期間末日確認全部無法達成，另於第三次績效改善計畫期間，被告為了瞭解原告無法勝任工作，且屢次在文件上填具難以改善之原因，曾於111年9月22日、同年10月27日先後安排人力資源處人員與原告進行訪談，被告實已盡各種保護手段，仍無法改善原告無法勝任工作之情況，原告亦明確拒絕被告建議之職務調動、工時調整及教育訓練，甚且原告於111年9月22日訪談時，明確同意被告以勞基法第11條第5款事由進行資遣，是兩造間僱傭關係信賴基礎確已動搖，實難以期待被告採用資遣以外之方式處理，被告終止系爭勞動契約自屬適法，其請求被告給付薪資（含年終獎金）、提繳勞工退休金，均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第315頁）
㈠原告自93年12月8日起受僱於被告，離職前擔任資深專員，111年6月至111年12月每月實領薪資如被證17薪資明細表所示，加計加班費後於離職前6個月之平均工資為7萬4,465元。
㈡被告於111年11月4日以原證13函預告系爭勞動契約法律關係將於111年12月5日終止。
四、得心證之理由：
㈠原告是否有勞基法第11條第5款不能勝任工作之情事？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。從而勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主即得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，均屬該條款所謂「不能勝任工作」。再經雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以兼顧「解僱最後手段性」原則。至於解僱與勞工不能勝任之具體事實間應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。
⒉就出勤異常部分
⑴按「員工正常工作時間，每日不得超過八小時…。週一至週五每日工作時間自上午八時四十五分至下午五時三十分…」、「員工每日上下班時均應親自打（刷）卡，在規定正常上班時間後出勤者為遲到，至規定正常下班前退勤者為早退。一、逾規定上班時間十五分鐘以內出勤者，視為遲到。…」工作規則第40條中段、第41條第1款本文分別定有明文。
⑵經查，原告於111年7月18、28、29日、同年8月3至5日逾上午8時45分方打卡，另000年0月00日下班未打卡等節，有111年7、8月打卡紀錄為憑（見本院卷第112至113頁），經朱長玲於111年8月5日向原告表示，希望後者改善遲到次數太頻繁，又有未打卡紀錄、缺席工作會議，影響工作運行等情，經原告表示理解狀態，將盡力改善等情，有111年8月5日員工績效改善計劃表為證（見本院卷第111頁）；被告並於111年8月8日至同年月18日進行第一次績效改善計畫，然原告於111年8月9至12、17日逾上午8時45分方打卡，另111年8月15日上下班未打卡、同年月16日上班未打卡，朱長玲遂於員工績效改善計畫表之「應改善事項及目標」欄記載：「該員持續出勤狀況異常，8/5懇談通知改善，仍未見調整」等語，原告則於「改善行動方案」欄填載：「難以改善」等語，有考勤紀錄、111年8月18日員工績效改善計畫表可憑（見本院卷第115至116頁）；被告再於111年8月19日至同年月26日進行第二次績效改善計畫，然原告於111年8月19、24日逾上午8時45分方打卡，另000年0月00日下班未打卡，朱長玲遂於員工績效改善計畫表之「應改善事項及目標」欄記載：「經近2個月持續要求觀察出勤狀況未見好轉」等語，原告則於「改善行動方案」欄填載：「難以改善」等語，有考勤紀錄、111年8月28日員工績效改善計畫表可憑（見本院卷第117至118頁）。而自111年9月起至同年10月14日，原告於同年9月1、2、6、7、13至16、19、20、22、23、28至30日、同年10月4至6、14日逾上午8時45分方打卡，又同年9月21、27日、同年10月3、13日上班未打卡，另同年9月26日、10月7、11、12日上下班均未打卡，有考勤紀錄為據（見本院卷第191至193頁）。
⑶參酌原告與訴外人即被告人力資源處人員劉宗慈經理、葉人瑋經理於111年9月22日所進行之訪談紀錄，原告於4年前的時候，就一直以遲到模式處理兩造間的問題等語（見本院卷第173頁），而原告亦自陳其於111年度再度以遲到表示抗議等語（見本院卷第218頁）。
⑷綜合上述，原告就工作規則規定應於上午8時45分到班乙事，顯然是可以做而不願意做，並藉此對被告表達其不滿。
⒊就兒童理財營與111年度表揚大會安排部分
⑴經查，朱長玲於111年8月9日就原告之兒童理財營專案提出期望達成目標，即「針對統籌負責的兒童理財營專案，請依先前擬定的工作時程表，準時或提前完成各項工作」，另於111年8月16日就原告請假期間專案運行狀況，提出之目標為「請假期間為維持專案運行，請事先與職代同仁做好工作交接說明」，原告均回覆「難以改善」等節，有工作輔導紀錄表可憑（見本院卷第119頁）。其後，仲向榮請原告切實如期完成111年表揚大會之安排乙事，並提出「完成場地的尋找」、「完成費用的安排」、「完成本活動的時程表」、「完成Run Down設計初稿」等改善行動方案，其改善期限為111年9月1日至同年10月14日，然原告遲至111年10月14日最後完成日仍未完成上述工作，並表示「無法改善」等節，則有111年9月1日員工績效改善計畫表為證（見本院卷第123頁）。
⑵參酌原告與劉宗慈、葉人瑋於111年9月22日、同年10月27日所進行之訪談紀錄：
㊀有關兒童理財營部分（見本院卷第163至165頁、第169頁，節錄與本案有關者如下）：
①葉人瑋：你說表定時程是？
②原告：7月初。
③葉人瑋：我可不可以問問這中間是不是有delay？
④原告：對。
⑤葉人瑋：這個原因是什麼呀？
⑥原告：嗯，工作效率不太好。
⑦劉宗慈：怎麼說？
⑧原告：對呀，就，太多…雜物了，然後，中間，對呀，中間發生了很多的活動上面的阻礙，所以那個，就變得效率不太好。
⑨葉人瑋：效率不太好，是指說有太多的非預期的情況，在當時的表訂時程裡面沒有想到的嗎？
⑩原告：嗯，對，有些部分也是這樣子的狀態。
⑪葉人瑋：嗯，那你覺得這個部分是，如果主管可以多給你一些協助或許就可以…按表訂時程上線，還是你覺得你自己也有一些需要改進的地方？
⑫原告：嗯，我覺得…我的問題也占得比較大。
⑬葉人瑋：可不可以多說一點呢？
⑭原告：嗯…大概也要這個活動不單單只是一個單位在處理，所謂一個單位還有其他協力廠商，對，然後我盯得也沒有夠緊，所以就會…就落掉了一些事情跟狀態。
⑮劉宗慈：您的難以改善可能是說對舉辦過的過程，已經，有些東西是不能回復去作一些調整，以致於這個時程有延後，那可是如果就這一次的活動舉辦的一個，發生這樣的原因去做調整的話，那未來，在舉辦的時候是不是就可以照既定的時間進行？
⑯原告：對我來講，應該也會比較困難。
⑰劉宗慈：怎麼說？
⑱原告：因為已經提出這些動作了，已經沒有什麼信任感可言，對啊。
⑲葉人瑋：那我可以解讀一下你的難以改善，不單單只是針對兒童理財營已經上線，這個8/9的時間點難以改善，你的難以改善我聽起來，好像似乎是，基本上是，第一個就是你們之間的信任感已經沒有了，然後再加上你自己覺得工作投入感也沒有，進行17、8年了，你已經覺得，其實到17、8年了，那看起來主管都給你一個比較負面的評價，你也不需要銀行給你任何的幫助，你就是也同意主管他們的建議，是這樣嗎？
⑳原告：沒錯，是這樣。
㊁有關111年表揚大會部分（見本院卷第200第201頁，節錄與本案有關者如下）：
①葉人瑋：在工作上除了兒童理財營，其實在年底，你們也要辦一個叫做理財RM的表揚大會，是嗎？
②原告：對。
③葉人瑋：這個案子也是你負責的？
④原告：過往是這樣。
⑤葉人瑋：ok，那看起來仲協理是希望你能夠切實如期的完成年度RM表揚大會的安排，比方說要完成場地的尋找，或者費用的安排，或者按照要時程表去完成一些該完成的事情，但是呢，一直到10/14這一天，仲協理他跟你討論的時候，發現你1到5項工作都沒有辦法完成定案，這個是確定的嗎？有沒有需要跟我們再多做說明？
⑥原告：對啊，這是確定的。
⑦葉人瑋：為什麼呢？因為其實看起來他也給你9/1一直到10/4，大概1個多月的時間，讓你把一些可能有loss掉的東西都儘快補上，但是你還是沒有完成，而且你寫無法改善，為什麼呢？
⑧原告：的確比較不好找場地，對。
⑨葉人瑋：找不到場地，但是你有尋求協助嗎？
⑩原告：嗯…也一樣問了一些其他同仁，不過後來同仁他有留，其他的同仁有去找到。
⑪葉人瑋：嗯…除了場地之外，是因為太難找找不到，但是其他同事找的到，但是費用安排、活動時程表這些呢？
⑫原告：嗯…費用的安排，可能要先有費用才有辦法去安排時程，但是費用的話可能還不是那麼明確。
⑬葉人瑋：費用還沒有那麼明確，可是…那整個活動你們有訂一個時程表嗎？
⑭原告：還沒有。
⑮葉人瑋：為什麼啊？不是…這個預計是在什麼時候？是12月嗎？
⑯原告：對，後來有…得先有場地，才有辦法安排所有的時程，場地也是時間確定。
⑰葉人瑋：所以這一塊看起來你的難處是源頭場地找不到，是這樣嗎？
⑱原告：沒有，應該我沒有太認真的去找到場地。
⑲葉人瑋：為什麼呢？因為其實，應該是說啦，我們看到那個仲協理給你的一個考評的意見，他是講說無法完成各項進度工作，然後不願意改善，所以呢會使工作延宕，那需要其他同事來協助才有辦法完成這個工作的事情，這一塊你同意嗎？
⑳原告：對啊，後來的確是其他同事有找到場地。
㉑葉人瑋：你不願意…就是…不願意去盡力的改善這一塊嗎？
㉒原告：就其他同事找到啦。
㉓葉人瑋：所以你對仲協理對你的考評意見，有沒有什麼想要說明的？
㉔原告：沒有，其實就如我當時手寫的這樣。
㉕葉人瑋：所以在意願上，你其實也不願意再多做一些配合是嗎？
㉖原告：對啊，對他來講就不願意。
⒋再考量原告於任職期間多次經直屬主管表達正面評價，亦有原告所提出之考評資料可據（見本院卷第245至267頁）。
⒌綜上，依原告過往之工作表現、經歷，確實有能力正常出勤以及完成被告所交代之專案或任務，縱因原告不滿被告公司對待其之方式，亦未尋求內部或外部之申訴機制，卻以上述消極方式出勤以及承辦專案或任務，顯然處於怠於工作之消極不作為狀態，而有主觀上能為而不為，及客觀上怠於完成其所應負責工作之情事。是原告於111年7月起有勞基法第11條第5款稱「不能勝任工作」乙節，堪以認定。
㈡被告終止系爭勞動契約是否合法？
⒈復按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號、100年度台上字第74號判決意旨參照）。
⒉經查，被告就原告之工作表現曾欲提供協助、輔導或是轉換部門，經原告拒絕乙節，有下述原告與劉宗慈、葉人瑋於111年9月22日所進行之訪談紀錄可憑（見本院卷第173頁、第179頁）：
⑴葉人瑋：嗯，那如果是這樣的話，我們來協助你就是轉換工作呢？就是換部門？
⑵原告：其實我對行方的信任感也不在。
⑶劉宗慈：那你還願意留在現在的工作，留在上海銀行嗎？看起來，我們好像，我們以HR的立場，聽起來好像就變成說，如果以整個銀行的資源來看，第一個怎麼協助你，然後就是在這個心理狀態上面能夠恢復跟主管或是組織的關係？
⑷原告：我已經花了17、8年，然後現在這個時間點我都幾歲了，我都不覺得這樣的時間點…應該可以用在更好的人身上。
⑸劉宗慈：所以你留在組織還是可以對組織有貢獻呀，因為現在…
⑹原告：我這麼講，我現在的感受性來講的話，我不覺得我會對組織會努力。
⑺葉人瑋：所以麟威，這樣聽起來，你剛剛是不是有講到說，其實到現在這個階段，都已經沒有什麼空間了嗎？沒有轉圜的空間了？
⑻原告：對。
⑼葉人瑋：那你只會接受行方就是終止僱傭關係，以資遣的方式處理，這一個方式而已嗎？我們採取其他的輔導什麼，你都不會接受？
⑽原告：對。
⒊另就原告之遲到問題，被告曾提議改採彈性工時，亦遭原告拒絕，並表示無意循公司內部申訴程序乙節，有下述原告與劉宗慈、葉人瑋於111年10月27日所進行之訪談紀錄可憑（見本院卷第199頁）：
⑴葉人瑋：那針對你就是遲到次數非常多，他有建議你說是不是，哦，不然就是用彈性工時好了，讓你晚一點上班。可是您這邊是寫說難以改善，不接受所提的彈性工時的建議是嗎？
⑵原告：嗯嗯，對。
⑶葉人瑋：因為你其實工作這麼久，知道我們的工作時間就是8:45耶。
⑷原告：對。
⑸葉人瑋：那你知道這樣其實已經不符合公司對於員工的一個考勤的要求嗎？
⑹原告：知道。
⑺葉人瑋：所以其實你也知道嘛，因為他，看起來仲協理也試著想要針對你的考勤的事情給一些協助，但是你其實不願意配合，不願意配合那這樣子也違反了公司規定，而且其實次數上面也不少，所以仲協理在這一塊上，他就是給你沒有改善、沒有通過，看起來你也就是，也同意了嘛，我有看到你簽名，這一塊沒有任何想要申覆的嗎，對不對？
⑻對，沒有。
⒋綜上，被告於原告有不能勝任工作之情況時，確實有輔導、協助原告，甚至安排彈性工時或調換部門，均遭原告拒絕，是被告終止系爭勞動契約並無違反解雇最後手段性原則。
㈢原告訴請確認僱傭關係存在，及請求自111年12月5日起（含111年底年終獎金部分）之薪資併計付法定遲延利息、提繳自111年12月5日起之退休金，有無理由？
被告既已合法終止系爭勞動契約，已如前述，則原告訴請確認僱傭關係存在，及請求自111年12月5日起（含111年底年終獎金部分）之薪資併計付法定遲延利息、提繳自111年12月5日起之退休金，自無理由。
五、綜上所述，原告依系爭勞動契約法律關係、民事訴訟法第247條、勞基法第22條第2項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、工作規則第37條規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告83萬2,622元，及其中72萬3,724元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘10萬8,898元自民事補充理由三狀暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告6萬9,653元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被告應提繳10萬4,580元至原告之勞工退休金專戶。㈤被告應自112年11月1日起至原告復職之日止，按月提繳9,624元至原告之勞工退休金專戶，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
勞動法庭 法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
書記官 張月姝